合作单位：北京市竞天公诚律师事务所

作者：沈敏泉 范婷婷 顾玲妮

　　一位劳动者给一家公司投了简历，经过面试后，双方对彼此的印象都很好。于是劳动者收到了这家公司发来的聘用要约。入职后，公司会不时考虑，这位新成员的工作表现、思想品德、工作态度等，符合当初设定的录用条件吗？这位员工也可能会常常琢磨，这个团队适合自己吗？可见，在入职后，劳动者和用人单位都需要更进一步地了解对方，以便决定是否进入正式的合作。为此，法律给双方设定了一个短暂性、实验性的期间——试用期。在试用期内，劳动者和用人单位相较于劳动合同的一般期间，有更多的双向选择空间。
　　本文旨在对试用期的约定、试用期内劳动者和用人单位之间的权利义务以及试用期的一些难点问题进行探讨，以期对劳动者和用人单位处理试用期内的劳动关系有所助益。由于篇幅原因，本文将分为上、下两篇进行分析。
　　一、试用期含义
　　1、法律规定
　　根据现行有效的《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）（以下简称“《意见》”）第19条规定，“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期”。《意见》第18条规定，“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内”。由此可知，试用期是用人单位和劳动者之间的考察期，包括在劳动合同期限内，这个期限不得超过六个月。相较于劳动合同的一般期间，试用期内的劳动关系更易于解除，而且法律允许劳动者在试用期内的工资低于劳动合同一般期限内的工资。此外，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动法合同法》”）的立法目的及规定可知，试用期并非劳动合同的法定要件，而是可以约定的条款。
　　2、立法宗旨
　　考虑到多数情况下用人单位占据相对强势地位，立法对劳动者作出了倾斜性保护，以实现劳资双方关系在一定程度上的平衡。例如，《劳动合同法》第一条的立法宗旨特别提及了“保护劳动者的合法权益”，且整个《劳动合同法》亦规定了各种各样对劳动者的保护条款。劳动合同是用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。一旦双方签订了劳动合同，进入了劳动关系的正式阶段，那么劳动关系会受到相关劳动法律法规的重重规制。而设定试用期制度，使得劳动者和用人单位在进入劳动合同的“正式期间”之前，有机会实际地考察对方，从而决定是否继续履行劳动合同。
　　试用期制度虽然对劳资双方都有一定好处，有利于用人单位防范用工风险，也有利于劳动者防范劳动风险，但考虑到劳资双方的地位，试用期制度更有利于用人单位。因此，劳动法规定试用期，是从实现试用期的目的及防止试用期被用人单位滥用侵犯劳动者权益的角度来规制的，如此既可保障劳资双方一定程度的意思自治，又为这种自治设定了“国家标准”。
　　二、试用期的约定
　　既然法律设置了试用期制度，那么劳资双方该如何约定试用期？《劳动合同法》第十九条规定了成立试用期的法定要件，以下将基于法律规定从可约定试用期的情形、试用期的期限、试用期的约定次数以及违法约定试用期的后果等几个方面进行探讨。
　　1、可约定试用期的劳动合同
　　并不是所有劳动合同都可以约定试用期。在《劳动合同法》草案公开征求意见阶段，有大量社会意见反映，实践中一些企业存在滥用试用期的问题，通过设定较长时间的试用期来规避对劳动者应尽的法律责任。因为按照《劳动法》规定，职工在试用期内达不到录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。同时由于试用期劳动者的工资待遇相对较低，有的用人单位，如生产经营季节性强的企业，在生产旺季大量招工，规定较长的试用期，而在试用期结束前解除劳动合同，从而严重侵犯了劳动者的利益。
　　为了防止用人单位滥用试用期，保护劳动者的合法权益，法律对试用期所适用的范围作出了一定的限制。根据《劳动合同法》第十九条第三款及第七十条规定，以下三种情形均不得约定试用期：
　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同；
　　劳动合同期限不满三个月的劳动合同；
　　非全日制用工合同。
　　这三种劳动合同具有一个共同特点，即均是短暂性、临时性、特定性工作的劳动合同。该等劳动合同的存在目的，多是为了弥补用人单位在某个时期内劳动力的不足，并不在于建立长期的具有很强人身属性的劳动关系。因此在此情形下，劳动者本身处于更为弱势的地位，为平衡劳资关系，不应再赋予用人单位约定试用期的权利。而对于除此之外的其他劳动合同，则可以依法约定试用期。
　　2、试用期的期限
　　根据《劳动合同法》第十九条规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。这里的“以上”包含本数，而“不满”则不包含本数，如劳动合同期限刚好为一年整，则试用期最多可以约定二个月。
　　特别需要注意的是，根据《劳动合同法》第十九条第四款第一句规定，“试用期包含在劳动合同期限内”，因此试用期内的劳动者也受到《劳动合同法》的全面保护，特别是《劳动合同法》中的劳动者解雇保护条款同样适用于试用期内的劳动者。
　　3、试用期的约定次数
　　根据《意见》第19条规定，“...一般对初次就业或再次就业的职工可以约定（试用期）”。因此，从劳动者的角度来说，无论劳动者是初次就业还是再次就业，用人单位都可以约定试用期。那么如果同一个劳动者离职后再入职同一用人单位，是否可以再次约定试用期？根据《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，因此一般说来，用人单位与同一劳动者不得多次约定试用期。但是，如果劳动者两次入职时间有间隔，且入职的岗位发生了变化，用人单位是否可以再次约定试用期？根据现行有效的《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条第二款规定，“本条中规定的‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者”，该条规定，对于离职后再次就业的劳动者，若其岗位或工种发生变化，则存在再次约定试用期的可能。此外根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第四条规定，“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。仅从法条字面规定来看，限定了“工作岗位没有发生变化”的劳动者，同样为工作岗位发生变化的劳动者再次约定试用期留有余地。实践中，法院判决大多会支持同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，但也有少量判决在特定情形下也会支持同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期。
　　北京市西城区人民法院在杨玉洁与北京显名教育科技有限公司劳动争议案一审判决中认为，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。显名教育公司2014年10月8日与杨玉洁签订的劳动合同约定的试用期超出法定标准，2015年9月1日签订的劳动合同中关于试用期的约定与同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定相违背”。本案中，劳动者于2014年10月8日入职，签订了2014年10月8日至2017年10月7日的劳动合同，试用期自2014年10月8日至2015年5月7日；2015年8月31日双方签订解除劳动合同协议书，2015年9月1日双方再次签订期限为两年的劳动合同书，自2015年9月1日起至2017年8月31日止，其中试用期自2015年9月1日起至2015年10月31日止。在该案中，用人单位与劳动者两次签订劳动合同之间是连续的，且两次劳动合同的岗位相同，因此用人单位存在滥用试用期侵害劳动者权利的嫌疑。在此情形下，即便劳动者离职后再入职，法院也不会支持约定两次试用期。（（2016）京0102民初19367号）
　　同样，上海市普陀区人民法院在陶碧瑾与上海臻厨食品有限公司劳动合同纠纷一审判决中认为，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，用人单位违法与劳动者约定试用期且已履行的，用人单位应当按劳动者试用期满月工资的标准向劳动者支付赔偿金。本案原告于2012年3月14日进入被告处担任人事经理一职，双方已约定了原告试用期为两个月。2012年10月至同年12月期间，原告虽与案外人上海臻味商贸有限公司签订了劳动合同，但根据本院所作认定，上述期间原告实际仍坚持着为被告提供人事服务，故至2013年1月2日被告重新聘用原告担任单位人事经理一职时，其再与原告约定试用期，该约定显然违反法律规定”。在本案中，劳动者被原用人单位派遣至关联公司工作，同时亦为原用人单位提供劳动，后又返回原用人单位并再次签订劳动合同，并约定了试用期，法院认定该劳动者虽然与用人单位先后间隔签订了两次劳动劳动合同，但是劳动者在此期间不间断地为用人单位提供劳动，用人单位在劳动合同中再次约定试用期属于违法约定试用期的情形。（（2015）普民一（民）初字第6026号）
　　但是，实践中也存在特定条件下用人单位与同一劳动者约定两次试用期被法院认可的情形。
　　北京市西城区人民法院在夏勇与北京市保安服务总公司西城分公司劳动争议一审判决中认为，“根据《劳动合同法》第十九条的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。该规定仅限于一次签订劳动合同的情况，对于续签或重新签订劳动合同并没有作出规定，本院认为对
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