合作机构：北京市观韬中茂律师事务所   作者：张勃 闻琼 

员工被追究刑事责任的，单位并不当然可以解除劳动合同。本文从“解除期限”“承诺继续履行”“续约条件”等特殊情形入手，简要评析单位和涉嫌犯罪员工之间劳动合同的处置问题。

《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。该条款虽明确直白，但规定相对简单；在实务操作中，仍存在各种模糊地带。

据我们检索，在部分案例中，由于单位处置不当，即便员工被追究刑事责任的，单位也会被认定为违法解除。特别是一些被判处缓刑的员工，由于他们依旧可以提供正常的劳动，单位在处理双方劳动关系时，应格外谨慎。

本文旨在通过实务案例，解读裁审机关的倾向性意见，以期为用人单位提供合规化建议。

一、解除劳动合同“合理期限”的问题

案例1 （2018）吉0882民初1666号（一审）

（2019）吉08民终319号（二审）

金某与A单位有劳动关系，其于2013年1月31日驾驶机动车未确保安全而发生重大交通事故。

2014年3月3日判决金某犯交通肇事罪，对其处以有期徒刑三年缓刑三年的刑事处罚，该刑事判决于2014年3月18日生效。

2015年3月2日，单位与金某续订劳动合同，双方订立了自2015年3月2日起生效的无固定期限劳动合同。

2018年8月13日，单位以金某犯交通肇事罪被追究刑事责任为由，单方解除与其订立的无固定期限劳动合同。

金某主张：单位依据金某解聘之前的行为来处理重新聘任之后的劳动关系明显没有事实及法律上的依据。单位依据的事实距今已近五年时间，单位再以此为由解除劳动关系违反公平原则；要求继续履行劳动合同。

一审认为：曾经受过刑事处罚不等于行为人被永久剥夺参加劳动的权利。被告在明知金某曾驾驶机动车发生交通事故情况下，而没有认真履行核查义务，仍同意其复职工作，继续履行原劳动合同，应视为对劳动者过错行为的接受。故判决双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。

二审认为：法律法规没有明确规定劳动者对依法追究刑事责任的，用人单位解除劳动合同的期限。金某主张其被追究刑事责任时隔5年后，且双方重新签订无固定期限劳动合同的情况下，单位以金某曾被依法追究刑事责任为由解除劳动合同，违反公平原则。金某该主张于法无据。故撤销一审判决，改判不支持金某的诉请。

律师评析：

本案有两个关键事实需要注意：

（1）在2014年3月18日金某被刑事判决后，单位于2015年3月2日与金某曾续订劳动合同；

（2）单位于2018年8月13日以金某被追究刑事责任为由解除劳动合同，距判决生效已超过5年。

一审判决认为单位在2015年的续订行为，系“对劳动者过错行为的接受”。在此前提下，别说时隔5年，单位甚至丧失了立即解除劳动合同的权利。

二审判决却回避了单位“续订”的事实，仅以“法律法规没有明确规定劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位解除劳动合同的期限”为由，支持了单位解除劳动合同的行为。

我们认为，二审判决过于简单粗暴，并没有对“劳动者被追究刑事责任，但单位承诺留用”和“时隔五年解除”这两个问题进行充分说理。通过检索，我们发现在其他案例中，审判法官对这两个问题，存在不同的理解，也因此做出不同判决。

案例2 （2016）冀02民终1637号

1987年起马某到单位工作，期间双方签订了无固定期限劳动合同。

2010年11月18日，马某因犯职务侵占罪被迁安市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。在取保候审及缓刑考验期间，马某一直连续在单位工作，工资照常发放。

2013年12月31日，单位以马某被追究刑事责任为由，解除劳动合同关系。

马某不服解除决定，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。

一审判决认为：

关于劳动者被依法追究刑事责任后，用人单位应在多长时间内行使合同解除权，目前我国法律并无明文规定。根据我国劳动合同法的立法目的，从保护劳动者的合法权益角度出发，该法第三十九条（六）项应属于即时解除劳动合同条款。本案原告在刑事判决书生效后长达三年时间内未及时解除与被告之间的劳动合同，应视为原告默认双方原劳动合同继续履行。被告所犯职务侵占罪，涉案人数较多，并由原告公司办理了取保候审，故原告对被告受刑事处罚之事应当知道。原告称到2013年12月30日才得知被告被追究刑事责任，不符合常理，本院不予支持。

二审判决认为：

该条虽赋予了用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时解除劳动合同的权利，但是该项权利应在合理期限内行使，被上诉人马某于2010年11月18日被判处有期徒刑一年零六个月缓刑二年，2013年12月31日上诉人对其作出解除劳动合同的处分，在被上诉人马某被追究刑事责任后长达三年的时间内，上诉人未行使解除劳动合同的权利，应视为上诉人对被上诉人被追究刑事责任一事表示接受，该情形不再属于用人单位解除劳动关系的理由，故对被上诉人马某要求确认上诉人对其作出的解除劳动合同行为违法、继续履行双方之间劳动合同的请求应予支持。

律师评析：

该判决的意见和前案二审完全不同，认为即便员工被追究刑事责任的，单位也应该在合理期限内行使解除权；在长达三年的时间内没有行使解除权的，不能再作为单位解除劳动合同的理由。

那么，“合理期限”究竟有多长呢？我们再通过一个案例来体会。

案例3 （2014）沪二中民三（民）终字第261号

1984年2月，范某进入单位工作，1996年双方签订无固定期限劳动合同。

2010年11月17日，范某因涉嫌犯重大责任事故罪被取保候审，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2011年8月2日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，判处范某有期徒刑二年，缓刑三年。2011年8月31日，上海市高级人民法院终审裁定，驳回范某上诉，维持一审判决。

2012年4月5日，单位作出书面解除通知书，解除与范某的劳动合同。

范某认为，虽然公司确实有权解除劳动合同，但不该将这种权利擅自扩展到永久的、可随时兑现的状态。单位时隔多月之后才解除，显然违法，故要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。

终审结果：

范某上诉称，劳动合同应于2011年8月31日终审刑事裁定作出后即行解除，但单位在此后一直与其协商变更岗位、调整工资待遇，在双方无法达成一致的情况下，单位最终在半年多后单方面解除了劳动合同，该行为不合法。对此，本院认为，范某关于双方劳动合同应于终审刑事裁定作出后即行解除的主张，缺乏法律依据，单位于2012年4月5日作出解除合同决定，并无不妥之处。

律师评析：

本案也涉及“解除权行使期限”的问题。与之前两个案例比较，前述案例1和2的解除期限分别为5年和3年，本案仅为7个月。

我们可以认为，以“员工被追究刑事责任”为由解除劳动合同的，未必要在终审刑事裁定作出后即行解除，但也应在合理期限内行使解除权。无论从维护员工再就业
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