前言 

今年年初，新型冠状病毒肺炎疫情席卷中国，疫情防控工作空前严密，线下餐饮、酒店等服务行业受到严重的冲击，大量员工无工可返，而在线生鲜电商却面临着网购订单暴涨带来的“用工荒”难题，捡货员、打包员、骑手等人手紧缺。由此，线下餐饮等行业与在线生鲜电商等行业之间的“共享员工”模式应运而生，并渐渐在物流、制造等行业推广开来。

“共享员工”模式盘活了部分行业的赋闲劳动力，但也对传统的劳动关系及劳务派遣形式形成了冲击，此种用工形式的法律性质是什么，“共享员工”的劳动报酬、社会保险、工伤待遇等权益如何得到保障，出现劳动纠纷怎么办等等问题也将随之而来。为此，北京市门头沟区人民法院有针对性地开展专项调研，对“共享员工”模式下的法律风险及防范进行分析研判，并在此基础上提出建议，起草了白皮书，为广大企业及“共享员工”提供有益参考。

 一、“共享员工”模式的类型呈现及特点

“共享员工”主要是指企业将一定时间内闲置的人力资源调配至具有需求缺口的企业，以降低输出企业人力成本、提高输入企业生产能力、确保待岗员工获得报酬的用工模式。面临新冠肺炎疫情引发的节后复工复产困境，“共享员工”模式顿时成为一种风潮并相继为餐饮、商超、文娱、影院、汽车租赁等行业采用，甚至有可能引领未来灵活用工的新趋势。根据相关机构评估，2018年至2025年，中国灵活用工市场的复合年均增长率将高于23%。“共享员工”模式具有以下优势：减轻了输出企业停工期间向“共享员工”支付工资的资金压力；解决了疫情期间输入企业用工不足的问题；保障了“共享员工”的生活收入。该用工模式虽然符合疫情防控期间关于提倡企业采取灵活用工方式的精神，但其隐藏的法律问题不容忽视。

1.用工模式复杂多样，法律性质认定有困难。“共享员工”模式，属于劳动资源流动管理的范畴，并不是既有的法律概念，在现行用人单位和劳动者均为单一主体模型的法律框架下，涉及输出企业与输入企业、员工与输出企业和员工与输入企业三个层面的法律关系，性质认定较为困难。除此之外，各企业“共享员工”的方式比较混乱，进一步增加了法律性质的认定难度。目前主要有三种模式，一种是直接派遣型，输出企业与输入企业直接达成合作协议，输出企业直接将待岗职工派遣至输入企业，由输入企业支付相应的劳务报酬，比如盒马鲜生与云海肴间的员工共享模式；一种是双重劳动关系型，输出企业与输入企业沟通后，或待岗职工直接与输入企业沟通，由输入企业与待岗职工签署短期劳动合同，并支付劳动报酬，比如超市发发布的共享模式；一种是平台加盟型，见于各类共享经济平台，输出企业的待岗职工直接以个人名义与各类平台建立起劳务关系，或者由输出企业统一在平台上为员工报名临时“转行”等，比如阿里推出的“蓝海”就业共享平台。

2.用工主体呈多重性，员工权益保障存风险。从“共享员工”相关实践看，该用工模式客观上产生两个用人单位与同一名劳动者之间的复杂关系，一定程度上导致责任归属的不确定性，由此带来的劳动关系的认定风险、工伤赔偿风险、社会保险缴纳等问题都可能给员工的合法权益造成不利影响。工伤认定方面，由于“共享员工”在输入企业工作期间，与输出企业的劳动关系处于持续状态，输入企业仅支付工资不承担社保，如在输入企业受到工伤事故伤害，劳动保障部门以缴纳社保主体与用工主体不一致而驳回工伤认定的风险很大。社会保险缴纳方面，按照有关规定，“共享员工”新型用工形式下的社保缴纳主体只能为输出企业。在输出企业支付基本生活费，输入企业支付劳务费的模式下，输出企业因其支付的工资较低，在缴纳社保时通常以最低标准作为缴费基数，而输入企业虽然支付的劳务费较高，却不缴纳社保，则“共享员工”面临因社保缴费基数低而影响将来养老保险待遇的风险。此外，“共享员工”在输入企业工作期间的工资计算发放、工作年限计算，以及退回“共享员工”时应否获得经济补偿金等事项，均尚无法律依据，在有关主体对上述问题的相关约定欠缺合法性和合理性时，“共享员工”相关权益较难得到充分保障，甚至会引发群体性纠纷。

3.权重分担模糊不清，员工规范管理有挑战。一方面，在员工共享期间，“共享员工”模式同时存在两个用工单位，用工管理权在员工共享期间如何分配和行使，关切员工管理的规范性和效率。如对违纪行为以哪方用工单位的规章制度为依据进行处罚、由谁处罚，员工请病假应当向谁申请，谁支付病假工资，医疗期如何计算等。特别是在“共享员工”与输入企业签订劳务合同的情况下，基于劳务合同双方主体的平等地位，输入企业不能依据规章制度对员工进行监督管理。反之，若企业对劳动者提供劳务的过程进行指挥控制，如培训考核、奖励惩戒等，双方主体的从属关系凸显，或者劳动者的工作内容明显具备持续性和长期性，则容易被认定为与劳动者建立事实劳动关系，进而承担一系列用工主体责任。另一方面，员工共享期满，在输出企业复工后,“共享员工”拒绝返回原工作岗位则应如何处理，该人员流失风险如何予以避免和合理分配，均对用工单位的人员管理提出挑战。

4.共享平台开始显现，有效监管规制待跟进。截至目前，阿里和喔趣科技已经分别推出了自己的灵活用工平台，专门针对有闲置人员和用工需求的企业提供对接服务，并初具规模，而与共享平台的社会治理相匹配的监管机制尚未跟进建立；虽然“共享员工”模式表面上看起来是特殊时点下催生出的灵活用工方式，但却顺应了共享经济兴起背景下灵活用工的大趋势。在传统“企业+员工”的标准劳动关系模式外，“平台+个人”的非标准劳动关系模式将逐渐兴起，而多种多样的灵活用工形式所表现出来的去组织化、隶属性弱化、工作时间碎片化、工作地点非固定化等等，已经大大超出了传统劳动法对这些问题适用强制性规范的范围，亟需法律的及时关注和有效调整。

二、举措和建议

随着时代需求的发展，“共享员工”很有可能从特殊时期企业间的“抱团取暖”转变为一种常态的用工模式，季节性或阶段性的共享用工成为互利共赢的选择。近期，人社部提出“‘共享员工’不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借调企业提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。合作企业之间可以通过签订民事协议明确双方权利义务关系。原用人单位不得以营利为目的借出员工。”人社部从保障劳动者权益的角度给予了一定的指引和参考意见，现行法律尚没有关于“共享员工”的相关规定。实际上，“共享员工”权益的保护、企业用工风险的防控等既取决于法律规定，也取决于各方之间具体的约定。因此既需要从制度层面予以进一步的规范和完善，明确共享用工的性质、保险缴纳主体及责任承担等，也要提醒各企业和员工，要时刻提高风险防范意识，在协议中明确三方权利义务，以免发生争议。具体建议如下：

一是立法、司法机关要结合复杂多样的用工实践，对“共享员工”用工模式进行类型化梳理和分析，在现有法律制度框架体系内准确界定其法律性质，明确各方主体之间的法律关系。新冠肺炎疫情防控期间，许多“共享员工”的用工模式并不规范，可以预测未来一段时间内，员工与输出企业、输入企业三者之间将产生不少争议，司法机关、人保部门和劳动仲裁委等部门要加强沟通交流，在现有法律框架内尽快统一裁判尺度，及时有效地维护劳动者和用人单位的合法权益。

二是对于输出企业来说，应继续为员工缴纳社保，可与员工协商“共享”期间的工资待遇问题，尽可能减少疫情期间或闲工期间造成的损失，并对输入企业进行了解、对员工进行提示，预防员工违反竞业禁止、侵犯商业秘密、对完成本单位的工作任务造成严重影响等违反企业规章制度行为。

三是对于输入企业来说，在接受个人应聘的“共享员工”时，应当核查员工是否确实为其他单位的全日制劳动合同员工，条件允许的情况下可为此类员工购买商业保险以规避风险。另外，建议与员工原单位取得联系，一方面获取原单位的认可，防止因招用“共享员工”给原单位造成损失而承担赔偿责任。另一方面，尽量促成三方就“共享员工”达成协议，减少自身用工风险。

四是对于员工来说，要始终树立风险防范意识，与输出企业、输入企业之间就共享期间的工作内容、工作地点、工作时间、工资标准、工资发放主体、社保缴纳及发生人身损害的责任承担方式等与其自身权利息息相关的内容，签署具体的协议，明确责任承担主体。

五是有关部门可考虑出台“共享员工”相关规范，贴合行业变动进行高效监管，制定相关操作规范或相应审核流程、报批手续等，指导企业有序、安全、常态化开展此种用工模式，为用工方式创新增添制度红利。

三、“共享员工”用工模式的法律风险及应对

“共享员工”作为新兴的用工模式，没有现成的法律法规直接予以规定，而且没有实践作为参考。因此，“共享员工”三方的协议签署就显得尤为重要，在现有法律框架之内签署有效的合同，才能成为各方确定法律关系、明确权利义务的重要依据。门头沟法院通过调研，特梳理出“共享员工”在劳动关系认定、工伤认定、劳动报酬支付、劳动关系解除等四个方面的风险点和建议，以助力企业、员工妥善应对疫情、防范风险、健康持续发展。

（一）劳动关系认定方面

1.可能存在的争议及风险

实践中，“共享员工”用工模式的呈现形式有较大差异，可能会被认定为以下几种关系，不同关系类型决定各方权利义务的大小。通常情况下，“共享员工”若与输入企业形成了劳动关系，则输入企业的义务更加重一些：

（1）“共享员工”与输出企业保持劳动关系，与输入企业建立劳务关系。输入企业与临时招用的员工通常会采取签订劳务合同、兼职协议等方式，将双方的关系界定为平等民事主体之间的劳务合同关系。

 （2）“共享员工”与输入企业和输出企业之间被视为传统的借调关系，即不改变原来存在的“共享员工”与输出企业之间的劳动关系，将“共享员工”从输出企业安排到输入企业去工作的情况。借调常见于关联单位或者有合作关系的单位之间，各方主要基于民事法律法规和借调协议的约定承担相应的义务。法律依据：《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见（劳部发[1995]309号）》第七条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”第七十四条规定：“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。”

（3）“共享员工”与输入企业和输出企业之间被视为双重劳动关系。法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

（4）“共享员工”与输入企业被视为非全日制劳动关系。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立
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