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　　裁判要旨

　　“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”

　　02

　　案情简介[1]

　　2005年7月王某入职某公司，在公司渠道管理部分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。公司《员工绩效管理办法》中规定：员工半年、年度绩效考核分为S、A、C1、C2四个等级，等级按比例划分，未明确具体的考核指标；末位10%考核为C（C1、C2）等级；C2代表业绩待改进；不胜任工作原则上考核为C2；员工考核为C的处理措施包括在岗培训并降浮动、调岗并降浮动、终止劳动合同以及解除劳动合同。双方在劳动合同中约定公司通过网上公示的方式告知员工规章制度，员工承诺每周登录网址查阅公示的规章制度。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。公司以王某不能胜任工作，经转岗后仍不能胜任工作为由，于2011年2月与王某解除劳动合同并支付了部分经济补偿金。

　　2011年7月，王某向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，得到仲裁委员会支持。公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，诉至杭州市滨江区人民法院。法院认定公司主张王某不胜任工作、经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，判决公司支付违法解除劳动合同赔偿金余额，宣判后双方均未上诉，判决发生法律效力。

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　　裁判规则解析

　　末位淘汰制通常是指用人单位按照确定的比例划分绩效考核等级，或对员工考核结果进行排名，并对排在末位等次的员工采取调岗、降薪、解除劳动合同等措施的绩效考核管理制度。用人单位通常会在与员工签订的劳动合同中约定，或在用人单位规章制度中规定末位淘汰制。在适用末位淘汰制解除与员工的劳动合同时，用人单位通常以《劳动合同法》第四十条第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”作为其单方解除劳动合同的情形。

　　最高人民法院通过本指导案例释明，即便存在约定或规定的末位淘汰制，用人单位也不能够仅据此单方解除与考核排在末次的员工的劳动合同。首先，考核排在末次，不能直接等同于“不能胜任工作”。员工某次或几次考核排在末次可能是由多种因素导致的，并不直接意味着该员工不具备从事现职工作所需的基本素质。且末位等次作为一种相对性的评价，每次考核中必然有人排在末次，仅据此认定该员工不能胜任工作不具有合理性。其次，即便考核排在末次的员工确实不能胜任现职工作，根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，用人单位也应当先对其进行培训或调岗，只有经培训或调岗仍不能胜任工作的情况下，用人单位才能提前30日书面通知或额外支付一个月工资后与其解除劳动合同。

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　　风险提示

　　用人单位因适用末位淘汰制而引发争议的情形主要分为两种，一是用人单位单方解除与考核排在末次的员工的劳动合同；二是用人单位对考核排在末次的员工，采取调整工作岗位的措施。我们结合各地司法实践，就这两种情形中的风险与注意事项，为广大用人单位分析与提示如下：

　　1. 依据末位淘汰制单方解除劳动合同的风险较大

　　员工在考核中排在末次，不属于用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形。实践中，用人单位可能因员工考核排在末次，以其“不能胜任工作”为由，单方解除与该员工的劳动合同；然而，本指导案例释明，员工在考核中排在末次，不等同于不能胜任工作，用人单位不能够仅据此单方解除与该员工的劳动合同。

　　此裁审观点后于2016年被最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（“《八民纪要》”）吸收。《八民纪要》第二十九条明确，用人单位通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同的，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金。类似观点也在各地裁审意见中有所体现，如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第九条、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十五条、《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二十四条等。

　　各地方法院在审理此类劳动争议案件时，也通常持有较为一致的观点。例如，在（2016）沪0115民初1618号判决中，上海市浦东新区人民法院认为，排名位次仅反映员工在参与考核人员中考核得分的名次，与能否胜任工作不存在必然联系，最终认定用人单位单方解除的行为违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金差额。在（2016）渝0103民初6151号判决中，重庆市渝中区人民法院认定用人单位以“末位淘汰”为由单方解除与员工的劳动关系，属违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　由此可见，用人单位仅依据末位淘汰制，单方解除与考核排在末次的员工的劳动合同，一旦引发纠纷，被裁审机关认定为违法解除的风险较大。根据员工的不同主张，用人单位可能需要继续履行与该员工的劳动合同，或根据《
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