上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）
（2013年）

　　第一条　[适用范围]本指南适用于中国境内的用人单位与劳动者之间发生的劳动争议纠纷。
　　本指南所称“劳动争议纠纷”是指用人单位与劳动者之间就确立劳动关系，或因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同；因除名、辞职、辞退、离职；因工作时间、休息休假、福利、培训以及劳动保护；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金发生的劳动争议纠纷以及法律、法规规定的其他劳动争议纠纷。
　　双方未建立劳动关系但因缔约过失等原因产生的其他权利义务，不适用本指南。
　　劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，属于法院受理劳动争议案件的范围。
　　除涉及船舶优先权外，国内船员因工资、其他报酬、船员遣返费等与国内船舶所有人、经营人、劳务派遣公司发生的劳动争议纠纷，由各基层人民法院受理。
　　[说明]最高院于2010年9月13日出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称“司法解释三”)，该解释第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。即对于社保纠纷，法院受理案件的范围仅限于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。而因用人单位欠缴、拒缴或因缴费年限、缴费基数等发生的争议，系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范围，应由社保管理部门解决和处理，不纳入法院受理范围。
　　2001年最高院就海事法院受理案件范围作出规定，认为船员劳务合同纠纷案件、船舶优先权纠纷案件属于海事法院受理范围。2002年最高院在《关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》中也对此进行了解释。但由于此类案件极具专业特点，且涉及仲裁前置、船舶优先权行使、劳务派遣等诸多问题，是否属于海事法院专属管辖，审判实践中存在一定争议。我们认为，如案件涉及船舶优先权的，应当按照最高院的有关规定执行，即由海事法院受理，除此之外的其他劳动争议案件一般应作为普通劳动争议案件由各基层人民法院受理。

　第一章　劳动关系主体　

　　第二条　[认定“用人单位”的要件事实]劳动者主张用工主体一方性质系劳动法意义上的用人单位，应当举证证明如下要件事实：
　　1.用工主体系在中国境内依法取得营业执照或经依法登记、备案的单位；
　　2.属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位范围。
　　[说明]根据《劳动法》、《劳动合同法》和原劳动部的相关规定，用人单位包括如下几种类型：
　　1．与劳动者建立劳动关系的中国境内的企业，包括国有、集体、民办、私营以及合伙企业、工厂、农场、公司等；
　　2．与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体等；
　　3．与劳动者建立劳动关系的个体经济组织，一般指雇工在7人以下的个体工商户；
　　4．与劳动者建立劳动关系的民办非企业单位，即由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，如民办学校、民办医院、民办俱乐部、民办福利院以及民办社会中介服务中心等。
　　律师事务所与其专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者之间建立劳动关系的，律师事务所系用人单位；但律师事务所与律师之间因合伙、合作关系产生的纠纷，属于普通民事纠纷，此时该律师事务所不属于用人单位。会计师事务所、基金会等组织与劳动者之间产生的纠纷，与律师事务所情况相似，可参照处理。
　　农村合作社、非正规就业组织等不属于本指南所称的用人单位。
　　[依据]劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见1—　5条、“劳动部办公厅关于《劳动法》若干条文的说明”第2条、司法解释二第9条、沪高法(2009)73号文第1条。 　　第三条　[认定劳动者的要件事实]劳动者是指依法与用人单位建立劳动关系的自然人。付出劳动一方当事人主张其系《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者，还应当同时举证证明如下要件事实：
　　1．已年满16周岁；
　　2．未满法定退休年龄，或虽满法定退休年龄但未与用人单位解除劳动关系。
　　[说明]除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上人民政府劳动行政部门批准可招用未满16周岁的自然人为文艺工作者、运动员和艺徒以外，任何单位都不得招用未满16周岁的自然人；不得招用已满16周岁未满18周岁的自然人从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。
　　公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、现役军人、勤工俭学的在校生、实习生等不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者。
　　已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的，不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者。
　　关于退休年龄的问题，1978年《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》对企业职工退休年龄规定为“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。1995年原劳动部在《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中又明确，用人单位全部职工实行劳动合同制后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部(技术)岗位或由原干部(技术)岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。2001年原国家经贸委、人事部、劳动和社会保障部在《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》中规定，取消企业行政级别，明确企业不再套用政府机关的行政级别，不再比照国家机关公务员确定管理人员的行政级别。打破“干部”和“工人”的界限，变身份管理为岗位管理，在管理岗位工作的即为管理人员。岗位发生变动后，其收入和其他待遇要按照新的岗位相应调整。同时，规定管理人员是指企业内部担任各级行政领导职务的人员、各职能管理机构的工作人员以及各生产经营单位中专职从事管理工作的人员。除应由出资人管理和应由法定程序产生或更换的企业管理人员外，对所有管理人员都应实行公开竞争、择优聘用，也可以面向社会招聘。
　　关于退休(职)人员年龄的核定，1996年上海市社会保障局在《关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》中作了具体规定：
　　(一)凡男职工年满60周岁、女职工年满50周岁(从事管理和技术岗位工作的年满55周岁)，并已符合退休(职)条件的(下同)，可按有关规定办理退休、退职手续。
　　(二)女职工原从事管理和技术岗位工作，后因合同期满或其他工作需要又改为从事生产服务工作岗位的，经单位出具有关证明后，可按其实际从事的岗位核定退休、退职年龄。
　　(三)凡具有高级专业技术职务任职资格，并将聘任在技术岗位上的女性高级专家，本人自愿，且能坚持正常工作的，退休年龄可按60周岁核定。
　　(四)少数职工确因工作需要，能坚持正常工作，征得本人同意，经主管部门批准，并报各区、县社会保险事业管理中心(以下简称区、县中心)备案后，也可适当延长其退休年龄。延长期限一般为1— 5年。期满需要继续延长的。应按规定重新办理手续。
　　(五)高级专家需延长退休年龄的，由单位填写《高级专家延长离、退休年龄审批表》，区、县和主管局提出意见，报主管部、委、办批准；无归口部、委、办的，经区、县和主管局批准，抄送市社会保险管理局备案后，可适当延长退休年龄。副教授、副研究员以及相当这一级的高级专家(高工、高经等)退休年龄可延长至65周岁；教授、研究员以及相当这一级的高级专家，可延长至70周岁。
　　(六)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动和其他有害身体健康工作的职工，无论是现在从事这类工作，或曾从事过这类工作，凡具备下列条件之一，并且男年满55周岁、女年满45周岁的人员，可提前办理退休手续。
　　1.从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年的；
　　2.从事井下、高温工作累计满9年的；
　　3.从事其他有害身体健康工作累计满8年的。
　　(七)因病或非因工致残，经区、县劳动鉴定委员会确认为完全丧失劳动能力的职工，连续病假一年以上，男年满50周岁、女年满45周岁，工作年限符合规定条件的，经市社会保险管理局批准后，可提前办理退休手续，未满上述年龄的可办理退职手续。
　　(八)个别企业在按法律程序由人民法院正式宣告破产终结后，距法定退休年龄不足5年、工作年限满15年的职工，经本人申请，企业主管部门同意，报市社会保险管理局批准后，可提前办理退休手续。
　　我们认为，案件审理中可以参照上述规定，确定劳动者的退休年龄。
　　因是否属于管理或技术岗位而引发的争议，不属于劳动争议案件的受理范围。
　　[依据]《劳动法》第15条、“劳动部办公厅关于《劳动法》若干条文的说明”第2、15条，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》第12、75条、司法解释三第7— 8条、《关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》、《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》、《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。

　第二章　劳动关系的认定　

　　第四条　[主张存在劳动关系的要件事实]劳动者主张其与用人单位之间存在劳动合同关系，一般应当举证证明双方存在以下要件事实：
　　1．用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，双方签订书面劳动合同；
　　2.劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分；
　　3．用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬。
　　[说明]劳动关系从本质上看是一种具有人身关系和财产关系性质，平等关系和隶属关系特征的社会关系，其一般具有以下几个特征：
　　1．用人单位与劳动者建立劳动关系的原因和目的只能是为了实现交换。从市场经济角度理解，劳动关系是一种基于资本购买特定劳动力形成的交换关系。劳动者提供劳动，用人单位支付报酬，这是构成劳动关系的基本特征。
　　2．劳动关系兼具平等性与隶属性。劳动关系的主体双方不管是否用书面形式签订合同，在支出劳动力和接受劳动力之前，双方总是需要进行平等协商，双方具有平等性。
　　而合同一经缔结(包括口头合同)，劳动者成为用人单位的员工，在身份上、组织上都从属于用人单位；用人单位成为劳动力的支配者和劳动力的管理者，即双方形成一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理与被管理关系。劳动者完全被纳入用人单位的经济组织和生产结构之内。例如劳动者一方必须向特定雇主提供劳动，出资购买劳动力的雇主在规定的时间内可以对劳动者进行排他性使用。因此，劳动关系就其具体意义来说，是一种人身关系，即劳动者实际上将其劳动力在一定限度内交给了用人单位，这是劳动关系区别于其他民事法律关系的最本质的特征。
　　3．劳动报酬的固定性。劳动关系中的劳动者，其劳动报酬来源于用人单位按月(或定时)支付的劳动报酬，具有相对固定性。
　　4．劳动关系更强调主体双方在劳动过程中的权利义务。在劳动关系中，由于劳动者与用人单位之间的权利义务关系主要产生在劳动过程中，劳动成果是否得以实现，一般不需要劳动者承担风险。 　　第五条　[虽未签订书面劳动合同，但主张已建立事实劳动关系的要件事实]劳动者虽未与用人单位签订书面劳动合同，但其主张双方存在劳动关系的，一般应举证证明双方存在如下要件事实：
　　1．劳动者与用人单位间存在建立劳动关系的合意；
　　2．劳动者与用人单位已实际发生用工事实(劳动者给付劳动，用人单位给付报酬)；
　　3．劳动者与用人单位之间的法律关系符合劳动关系的本质特征。
　　[说明]《劳动合同法》第10条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”自《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者劳动合同签订率大大提高。但一些用人单位出于规避法律风险、压缩用工成本、逃避缴纳
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