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违法解除劳动合同能否继续履行的司法分析

  • 发布日期:2020.12.04

合作单位:北京德恒(深圳)律师事务所

作者:金顶涛 沈威


  一、概述

  《劳动合同法四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。劳动者主张继续履行劳动合同的前提是用人单位存在违法解除或终止行为,以上规定明确了用人单位违法终止或解除劳动合同的法律后果分三种情形,一是劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;二是在劳动者不要求继续履行劳动合同的,用人单位应当支付赔偿金;三是劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当支付赔偿金。对于第二种情形,劳动者不要求继续履行的,按照法定标准支付赔偿金即可,处理起来相对简单。对于第一种和第三种情形,理解和执行起来相对复杂,劳动者要求继续履行且具备继续履行条件的,原则上应当支持,这也是劳动合同法的立法本意。但对于劳动合同是否具备继续履行条件的判断,特别是对不能继续履行的判断,缺乏明确可行的认定标准,无具体法律规定和司法解释作为参考,司法实务中,不容易把握。部分地区针对不能继续履行的情形作了列举性规定,但并不全面,且未同步考虑恢复履行的可行性等因素,在个案审查中,需要裁判者结合案情,从是否具备继续履行条件、恢复继续履行可行性等多角度进行认定。

  二、各地有关劳动合同继续履行的相关规定

  通过梳理各地规定,部分地区有对劳动合同继续履行问题出台相关裁判指导意见,如下列举较有代表性的北京、上海、山东、天津、浙江、广东深圳等地相关规定:

  (一)北京

  北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第8条规定,在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的,驳回劳动者的诉讼请求,告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。第9条规定,劳动合同确实无法继续履行有如下情形:

  (1)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;

  (2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;

  (3)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;

  (4)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;

  (5)劳动者已入职新单位的;

  (6)仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;

  (7)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

  (二)山东

  山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》中,对“关于违法解除或终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同争议的处理问题”,确实无法继续履行劳动合同的情形与北京规定基本一致,也列举了七项情形。

  (三)上海

  上海市高级人民法院《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》第二条规定,劳动者提出恢复劳动关系诉请的,经审查劳动合同客观上已不能继续履行,如原劳动岗位已不存在等,可直接判决给予补偿,不宜判决恢复劳动关系。劳动合同客观上能履行,但用人单位拒绝履行的,法官可询问劳动者是否愿意变更诉请,以解除劳动合同并取得补偿的方式解决纠纷;劳动者坚持不变更的,法官应向其说明恢复劳动关系存在无法强制执行的风险,并询问劳动者在无法强制恢复劳动关系的情况下,是否愿意增加诉请,要求用人单位直接支付工资报酬;若劳动者仍坚持诉请的,经告知风险并记明笔录后,可判决恢复劳动关系。

  (四)天津

  《天津法院劳动争议案件审理指南》关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理,用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求继续履行合同的,应当区分以下情况分别处理:劳动合同具备继续履行条件的,应当判决双方继续履行劳动合同;劳动合同不能继续履行的,应当根据《中华人民共和国劳动合同法八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金;劳动合同虽然具备继续履行条件,但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的,不应当再判决继续履行劳动合同。

  (五)浙江

  浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答(一)针对用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求撤销解除劳动合同的决定,继续履行劳动合同的,应如何处理问题,如果在一审宣判前,原劳动合同期限已经届满的,则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。反之,如未届满的,则予以支持。

  (六)深圳

  深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引一百零一条规定,用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同,女职工要求继续履行劳动合同的,应撤销用人单位解除劳动合同的决定,双方继续履行劳动合同。

  以上各地规定,北京规定出台于2017年,对不能继续履行的情形作了相对具体的列举性规定,颇具参考价值。山东规定出台于2019年,经过内容对照,不能继续履行所列举的七种情形与北京规定基本一致,直接参照了北京规定。天津规定和浙江规定均提到了在仲裁和诉讼期间,劳动合同到期满的,不支持继续履行,并无其他列举性规定。上海规定出台于2008年劳动合同法实施前,明确了原岗位不存在的,可不支持恢复劳动关系;用人单位明确拒绝履行的,在征求劳动者意见后再决定是否支持,同时还考虑到了恢复劳动关系后的执行难问题,是唯一对恢复继续履行执行风险作出明确提示的地方规定。深圳规定女职工要求继续履行劳动合同的,应当予以支持,并未考虑是否具备继续履行条件。

  三、各地关于劳动合同继续履行的裁判观点

  大数据分析搜集到的案例中,针对劳动合同继续履行的判断,除少数特殊情形外,大多数案例不再支持劳动者要求继续履行的诉求,裁判理由各异,以下列举北京、上海、江苏、广东、浙江等地高级人民法院再审判决及中级人民法院生效判决的裁判理由,以供对比。

  1、北京:在2016京民申1419号案例中,北京市高级人民法院认为,王帅多次到喜来登大酒店滋事、爆发多次冲突的事实,导致双方关系关系严重恶化,属于劳动合同不能继续履行的情形,认定劳动合同已经解除,同时用人单位应当支付违法解除赔偿金,驳回王帅要求继续履行劳动合同的再审申请。

  2、上海:在(2015)沪高民一(民)申字第1751号案例中,上海市高级人民法院认为,在赛默飞公司提供了证据证明另行聘用夏某某担任秦俭文原任职的项目经理,且赛默飞公司提交的证据证明力高于秦俭文提交的证据证明力,驳回秦俭文要求恢复劳动关系的再审申请。

  3、江苏:在(2020)苏民申1235号案例中,江苏省高级人民法院认为,劳动合同系继续性合同,需以双方的信任关系为履行基础。王忠主张三仓供水公司违法终止劳动合同应继续履行,但三仓供水公司明确表示不同意继续履行,双方能够继续履行劳动合同的基础已丧失,驳回王忠要求继续履行劳动合同的再审申请。

  4、广东:在(2018)粤民申5934号案例中,广东省高级人民法院认为,韩烨任职的财务总监岗位在组织架构中具有唯一性,且长者屋公司已提供证据证明有新的财务总监代替了韩烨之前的岗位,双方履行劳动合同的基础不复存在,驳回韩烨要求继续履行劳动合同的再审申请;在(2018)粤民申11999号案例中,广东省高级人民法院认为,劳动合同终止之日至二审法院立案之日,已经一年半时间,双方劳动合同缺乏继续履行的基础,驳回陈英睿要求继续劳动合同的再审申请;在(2019)粤民申12020号案例中,广东省高级人民法院对当事人能否继续履行劳动合同从法律规定、继续履行劳动合同的条件、岗位撤销的实际情况等角度进行了具体分析,认为双方丧失信任基础,继续履行劳动合同已无可能,驳回吴卫东要求继续履行劳动合同的再审申请。


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