合作机构：北京市观韬中茂律师事务所 作者：张勃 闻琼 

如果单位不愿意“续订劳动合同”的，是否可以不和员工签订无固定期限劳动合同？或者说，单位还有“不再续签”劳动合同的选择权吗？这个问题依旧分歧较大，我们通过相关案例来体会今年司法实践中的变化。

我国《劳动合同法》规定：

十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

······

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（作者注：严重违纪等）和第四十条第一项、第二项（作者注：医疗期满或不能胜任工作等）规定的情形，续订劳动合同的。

由于上述“续订劳动合同”的主语仅为“劳动者”，故在实践中产生歧义：

一种观点认为，应理解为“双方同意续订劳动合同”系签订无固定期限劳动合同的前提条件，如单位不愿意“续订劳动合同”的，可以不和劳动者签订无固定期限劳动合同。

另一种观点则认为，应理解为只要“劳动者单方提出续订劳动合同”，单位就必须和劳动者签订劳动合同，没有“不再续签”的选择权。

依照原先的主流观点，上海地区案例较为稳定，一般认为单位享有“不再续签”的选择权；而其他地区的案例则倾向由劳动者决定是否续约，是否签订无固定劳动合同，单位只能被动接受。

经不完全检索，我们选取下列案例，并尝试解读，供大家参考。

一、是否必须签订无固定期限合同

1.上海

上海地区的判例基本认为，在单位和员工签订二次甚至多次固定期限劳动合同后（连续工作不满十年），合同期满时，单位仍有不再续签的权利，自然无需和劳动者签订无固定期限劳动合同。届时，单位只要支付经济补偿即可（N）。

案号：（2020）沪01民终1307号

基本事实：

张某与L公司签订两份固定期限劳动合同，期限分别为2015/5/4—2018/5/3，以及2018/5/4—2019/5/3。

2019年4月3日，L公司发出《劳动合同到期不再续签通知书》，内容为双方劳动合同于2019年5月3日到期，公司决定不再续签劳动合同，并要求张某于2019年4月30日办理离职手续，工资将支付至2019年5月3日。

2019年4月19日，张某发出书面回复，要求签订无固定期限劳动合同。

L公司依然终止劳动合同，并支付经济补偿。

张某遂申请仲裁，要求恢复劳动关系并签订无固定期限劳动合同。

判决认定：

根据《中华人民共和国劳动合同法》十四条的相关规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。上述情形是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。因此该条款适用的前提条件是双方已经就第三次续订劳动合同达成合意。而本案中，L公司已经在第二次劳动合同期满前向张某明确表示到期不再续签合同，双方并未就续签第三次合同达成合意，显然不符合上述条款规定之情形，故张某主张L公司应当与其签订无固定期限劳动合同缺乏依据。

据我们查询，上海的案例基本秉持上述观点；上海市第一中级人民法院和第二中级人民法院下辖各基层法院的口径也较为统一。

2.四川

以下摘录四川成都地区的判决书。值得注意的是，在本案的劳动仲裁阶段，仲裁裁决驳回了劳动者的全部仲裁请求。在一审及二审阶段，判决书虽然详细阐述了上述分歧，但还是否定了仲裁裁决结果，认为“单位无权终止劳动合同”；单位单方以“合同期满”为由终止的，系违法解除，应支付赔偿金（2N）。

案号：（2017）川01民终12981号

基本事实：

于某和H公司签订两份固定期限劳动合同，期限分别为2012/7/23—2013/9/30，以及2013/10/1—2016/12/25。

2016年12月23日，H公司向于某送达了《劳动合同终止通知书》，载明：您与公司的劳动合同将于2016年12月25日到期，公司经慎重考虑决定合同期满后不再与你续签。于某签收了该《劳动合同终止通知书》。H公司向于某支付了经济补偿金45273.69元。

于某认为公司应与其签订无固定期限劳动合同，否则应认定为违法解除，须支付2N的赔偿金。故申请仲裁，主张赔偿金差额等。

判决认定：

一种观点认为，劳动者必须符合“1连续订立二次固定期限劳动合同”、“2本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”、“3双方再次形成续订劳动合同的合意”。满足这三个条件，才能续签无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次续订劳动合同，则因为缺少双方同意“续订劳动合同”的意思表示，劳动合同因期满而终止。

该观点的理由在于：《中华人民共和国劳动合同法》十四条第二款：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：······；三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。从该法律条款的逻辑构成来看，连续订立二次固定期限劳动合同后，符合无固定期限劳动合同的条件，必须符合法条第（三）项条文罗列的情形，如不符合第（三）项，即使劳动者提出订立无固定期限劳动合同，也不能构成双方必须签订无固定期限劳动合同的情形。而第（三）项的完整的表述是“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，把这个法条表述的分解，即必须符合三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；（3）续订劳动合同的，即双方都愿意续订劳动合同。三个条件缺少任何一个，则第（三）项的情形不能成就。

由此可见，对于劳资双方已订立二次固定期限劳动合同后是否应当续订无固定期限劳动合同的一个重要前提是“用人单位与劳动者有再次续订劳动合同之合意”。故该项观点认为，持“连续订立两次固定期限劳动合同后，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位必须签订无固定期限劳动合同，否则属于违法终止劳动合同”这一另外观点，其实是对在法条原文逻辑上忽略了该条款最后那句“续订劳动合同的”这一情形。

另一观点则认为，连续订立两次固定期限劳动合同后，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者要求续订劳动合同的时候，用人单位必须签订无固定期限劳动合同，不能单方面终止到期劳动合同，否则属于违法终止劳动合同。最高人民法院王林清法官编著的《劳动争议裁判思路与规范释解》第三版第159页在关于“如果双方已经订立了二次固定期限合同，第二次合同到期后，用人单位是否还有终止合同的权利”争议评析中认为“第二次合同到期后，用人单位没有终止合同的权利”。成都市中级人民法院作出的2016川01民终3769号《民事判决书》亦持该观点。

本院认为，以上二种观点都有其相应的理由，列明观点的冲突是为了更好的解读法条的内涵。但本院需指出的是，对法条的理解可能有分歧，对法律适用也可能产生不同的观点，但裁判规则与裁判尺度应当统一，毕竟“同案同判”亦是司法公正的重要指标。因此，本院认同最高人民法院王林清法官所著专著以及成都市中级人民法院所作出的终审判决中体现的裁判观点，即在第二次固定期限劳动合同到期后，劳动者要求续订劳动合同的，用人单位无权终止劳动合同，用人单位单方面终止双方劳动合同的，系违法终止双方的劳动合同。

上述判决书详细介绍、解释了两种观点，但仅以“同案同判”作为其选择的理由，还是稍嫌不足。

二、劳务派遣是否要签订无固定期限劳动合同

3.湖北

本案不但涉及普通的劳动合同，还对“劳务派遣合同是否适用无固定期限劳动合同规定”的问题表明了态度。

案号：

（2017）鄂0104民初280号

（2017）鄂01民终6830号

（2018）鄂民申1453号

基本事实：

2008年9月1日，王某某和A公司签订期限至2010年9月30日的劳动合同；实际用工单位为好某食品公司。

合同到期后，双方连续续签，每次合同期限均为2年。最后所签合同于2016年9月30日到期。

最后一份合同到期后，A公司认为双方劳动合同因期满而自然终止，不再续签，并支付经济补偿。

王某某不认可上述观点，主张A公司系违法解除，应支付赔偿金。

本案一审判决驳回了王某某的请求，但二审和再审均认为A公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。

再审阶段，A公司除了重申“王某某未提出过续签劳动合同”的理由外，还依据“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同”之规定，认为“劳务派遣合同只能签订固定期限的劳动合同，而不能签订无固定期限劳动合同”。

对此，再审裁定认为：

《中华人民共和国劳动合同法》虽然规定劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但辅助性或者替代性的工作岗位存在长期用工的可能，且《劳务派遣暂行规定》五条关于“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同”之规定，系基于对劳动者的保护，对劳动合同期限的最低要求，并未禁止劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限的劳动合同。因此，A公司关于劳务派遣合同只能签订固定期限的劳动合同，而不能签订无固定期限劳动合同的主张，系对上述相关规定的误读，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

故此，在湖北地区，无论是普通劳动合同，还是劳务派遣合同，在第二次合同到期后，单位均没有终止合同的权利。

当然，对于劳务派遣合同，实践中分歧更大。不但上海，江苏等地也不认为被派遣劳动者和劳务派遣单位必须订立无固定期限劳动合同。

《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》（2012）第三章第五节第三条认为：

被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同？

《劳动合同法》58条第2款规定，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。该规定应视为《劳动合同法》的特别规定，被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

如遇到类似情形，还是要检索当地规定或案例来判断。

三、被认定续订劳动合同，如何确定期间的工资标准

4.浙江

本案中，一审和二审判决均认为单位“不能以合同期限届满单方终止劳动合同”。但对于劳动者“续订无固定期限劳动合同”的请求（不是要求2N赔偿金），则有不同观点。

案号：

（2016）浙03民终3269号

（2017）浙民再181号

基本事实：

宋某某于2010年7月5日入职A医院工作，岗位为行政后勤，负责水电等维修。双方先后订立三份书面劳动合同，期限分别为2010年7月5日至2011年2月28日、2011年3月1日至2013年2月28日、2013年3月1日至2015年2月28日。

A医院于2015年2月2日发出《不再续签劳动合同通知》，该通知载明：双方劳动合同将于2015年2月28日到期，经双方协商一致，解除劳动关系，不再续签下一轮劳动合同。宋某某在签收该通知时备注“还没有协商，属医院单方行为”。

但医院依旧单方终止劳动合同，宋某某遂申请仲裁，要求撤销《不续订劳动合同的决定》，补订无固定期限劳动合同。

一审认定：

原告宋某某与被告A医院签订三次书面劳动合同，合同期限届满，未经双方协商或宋某某提出终止劳动合同，A医院不能以合同期限届满单方终止劳动合同。但宋某某未及时提出续订书面劳动合同，现A医院已招用新的劳动者，致双方劳动合同已经不能继续履行，宋某某的该项诉讼请求，不予支持，宋某某可另行主张相关权利。

二审与再审则认为：

······期限届满后，用人单位应当与劳动者协商是否续订、续订固定期限或无固定期限劳动合同，除非劳动者明确表示不再续订劳动合同，用人单位不得单方终止劳动合同。本案中，A医院在期限届满前未经协商单方作出到期终止的通知，侵犯宋某某在三次固定期限届满后的协商和请求续订的权利，宋某某请求撤销《不续签劳动合同通知单》，于法有据，原判未予支持不当，予以纠正。

一审和二审（包括再审）同样认定A医院不得单方终止劳动合同。但一审认为劳动合同已无法履行，劳动者可另行主张赔偿金；二审等则认为，撤销不续签劳动合同的通知后，劳动合同并未终止。且由于A医院于2015年2月28日单方终止劳动合同，故还应支付2015年3月1日至判决生效的工资报酬。

再审判决认为：

宋某某在第三次固定期限劳动合同的期限届满后未能在A医院上班，系A医院未经协商单方终止劳动合同所致，故宋某某诉请A医院支付其从2015年3月1日起至判决生效日止的工资，为其办理从2015年3月1日起至判决生效日止的社会保险手续并补缴社会保险费，应予支持。

······因宋某某在这段时间没有为A医院提供劳动服务，为平衡双方利益，宋某某这段时间的月工资可以按照2015年温州市鹿城区最低工资标准1860元计付。

在上述判决中，裁审机关虽然支持劳动者继续订立并履行劳动合同的主张，也判决单位应支付仲裁、诉讼期间的工资（2015/3-2017/10）；但还是主动将工资标准降低为当地最低工资。

5.广东

以下这则案例可谓一波三折，且广东地区对于“工资标准”的态度也与浙江地区有所不同。

案号：

（2017）粤1971民初17088号

（2018）粤19民终71号

（2019）粤民再234号

基本事实：

2009年6月26日入职，贾某某进入R公司，在生产技术课从事机修技术员工作。

双方先后两次签订书面劳动合同，合同期限依次为2009/6/26—2012/11/30、2012/12/1—2017/3/31。

2017年3月27日，R公司告知贾某某，双方劳动合同将于2017年3月31日届满，不再续签劳动合同；2017年4月10日，R公司通过短信方式向贾某某发送《劳动合同终止协议书》。

2017年4月1日，R公司通过银行转账向贾某某支付
······