一、问题的提出

数智时代，我国平台经济和共享经济发展如火如荼，催生了新就业形态和大量灵活就业岗位，在增强经济发展韧性和稳岗稳就业方面发挥着重要作用。[1]但新就业形态下平台企业通常采取合作外包用工模式分散管理，总体上呈现出企业去劳动合同化用工、从业者去雇主化就业以及遮蔽事实劳动关系的“去劳动关系化”表征。{1}囿于我国现行劳动法律制度采取“全有全无”的二分模式，新业态从业者权益保障问题成为社会各界加以关注并予以重视的焦点和难点。2021年，八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“56号文”）将新就业形态用工情形一分为三，在传统劳动关系和民事法律关系之外引入“不完全劳动关系”并要求用工企业与从业者订立书面协议以确认权义关系。[2]2023年，人社部办公厅印发《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（以下简称“6号文”）明确规定“不完全劳动关系”订立三方书面协议时，平台企业应承担用工主体责任。[3]经检索，自2021年以来“用工主体责任”字样在各地官方文件中井喷式涌现。[4]值得注意的是，用工主体责任最初作为因应传统建筑施工、矿山领域违法分包的拟制概念，是一种以不问劳动关系有无而技术性倾斜保护农民工的单位责任。{2}相较于传统工业劳动，平台用工方式发生了颠覆性改变。新业态领域平台企业并非不具备用工资质，它们与建筑施工领域的用工主体不可同日而语。用工主体责任这一概念的迁移是否带来了语义的嬗变，“不完全劳动关系”中用工主体责任的定位为何，这需要深入研讨。与此同时，“不完全劳动关系”中用工主体责任归结的实践分歧较大，突出表现在平台企业和外包等合作用工合作企业之间的责任分配上。[5]

目前，学界相关研究较多围绕新业态法律关系的认定、平台用工规制的改进、从属性理论的再释等方面建言献策，颇具理论前瞻和指导意义，但对充满理论疑义和实践争议的平台合作用工中用工主体责任的定位和归结议题关注较少。有鉴于此，笔者以“用工主体责任”为线索，通过对“不完全劳动关系”的学说梳理、新就业形态下用工主体责任的规范检索和平台合作用工中责任分配的实践规整，为“不完全劳动关系”中平台企业应承担何种责任以及与平台合作用工企业如何分配责任提供思路。{3}如此，一方面有利于弥合同一法律概念不同语义的冲突，裨益于法律自身的体系性、周延性和严谨性；另一方面有助于厘清平台用工责任的承担主体和承担限度，希冀在劳动者权益保护和促进平台经济良性发展之间寻求平衡。

二、“不完全劳动关系”的法律面向

界定“不完全劳动关系”的法律面向，可以澄明传统建筑施工领域和新就业形态领域同一概念语词的变迁，进而为用工主体责任的归结奠定基础。

（一）“不完全劳动关系”的学理争锋

1.二分抑或三分。随着56号文提出“不完全劳动关系”这一概念，学界展开了坚持劳动二分法还是向三分法转型的理论探讨。坚持劳动二分法的观点认为，平台劳动者绝大多数具备人格从属性和经济从属性，从法律分类而言，某种特定行为或者民法保护或者劳动法保护，不存在中间类型。但劳动法的保护对象可以分类型和层次，给予不同程度和范围的保护。{4}在此基础上有观点提出要采取新的“二分法”，把重点从“不完全劳动关系”的界定转换到平台工人基本权利的保护上，只要不属于56号文所述依托平台自营类别的平台工人均受到基本权利保护。{5}主张向劳动三分法转型的观点认为，平台用工的脉络是承揽合同社会化，当前属于制度空白地带，应当构建民法与劳动法之间的“类雇员”规范体系。在立法条件成熟后将劳动法和类雇员法一同纳入《劳动法典》。{6}相较而言，二分法和三分法的争执在于对“不完全劳动关系”采取何种调整模式，即当下是否要引入第三类劳动者“类雇员”重构劳动法律制度体系，共鸣则在于未来均将纳入劳动法的调整范围。诚如“立法保持谦抑可能要比激进更为稳妥”{7}，“不完全劳动关系”不等同于“三分法”。{8}坚持不代表要严格固守，应当创新发展“二分法”，适度修改扩大劳动法的适用范围并在现行劳动法律体系内采取差别制度设计的方案更为可取。

2.情形、类型抑或法律关系。与此同时，56号文中“不完全劳动关系”的概念表述还引发了情形、类型或法律关系之辩。基于文义解释，“不完全劳动关系”是对不完全符合确立劳动关系但具有劳动管理用工情形的描述。从方法论上看，“不完全劳动关系”是类型方法运用的结果，系一种类型过渡中的用工关系类型。{9}回归从属性层面判断，“不完全劳动关系”具有弱化的人格从属性和一定的经济从属性，是一种独立的法律关系。{10}首先，“不完全劳动关系”不应仅停留于用工情形的事实描述层面，原因是56号文进一步对从业者给予最低工资、反就业歧视、劳动安全卫生、职业伤害保障等方面的倾斜保护，对企业施以相关义务已然是对该类型平台工人的部分权利作出法律确认。其次，“不完全劳动关系”亦不应是一种独立的法律关系，一方面将民事关系、不完全劳动关系、劳动关系视为三足鼎立局面是类似“三分法”的观点；另一方面56号文的法律位阶是部门规范性文件，按照《中华人民共和国立法法》（2023年修正）第十一条规定民事基本制度属于法律保留事项，“不完全劳动关系”此种新的民事或劳动法律关系似乎只能制定法律。最后，将“不完全劳动关系”界定为民事关系和劳动关系序列之间的过渡类型更为合理，本质上也是在坚持并创新发展“二分法”理念。

（二）“不完全劳动关系”的面向延展

“不完全劳动关系”位于民事关系和劳动关系的中间地带，处于民事关系的延长线上但又不及典型劳动关系。对此，有学者基于法政策学视阈辨思“不完全劳动关系”性质，并认为其“仍属平等主体之间的民事劳务关系，但同时兼具社会化的外延特征”{11}。多数学者认为，当下“不完全劳动关系”只能归入特殊民事关系给予一定程度特别保护，但有民事劳务关系和特殊的民事承揽、委托关系两种观点，就法律适用而言，形成了“民法做加法”和“劳动法做减法”的两种思路。基于现行劳动关系和非劳动关系严格二分的规范模式和长期以来防止劳动关系泛化的政策取向，“不完全劳动关系”的面向颇显局促，较非劳动关系增加了一些从属性，与典型劳动关系相比又弱化了一些从属性，进退均有触藩之碍。

不过需注意的是，从属性的劳动关系认定标准是劳动法对线下传统工业化时代劳动关系特点的提炼概括。{12}人格、经济和组织从属性都并非劳动关系的本质，以此识别劳动关系成立与否在一定程度上陷入了倒果为因的逻辑谬误。劳动关系的本质是基于对生产资料的占有而控制劳动力，正如马克思所言：“资本家拿自己的一部分现有财产即一部分资本去购买织布工人的劳动，这就同他拿他的另一部分资本去购买原料（纱）和劳动工具（织布机）完全一样。”{13}劳动关系的判定应遵循劳资关系发展演变的客观情况进而探索确立新的测试体系。以从属性作为基础兼及对个案的具体分析，“不完全劳动关系”中新就业形态从业者工作时间和强度自主性增强、劳动报酬稳定性降低、多平台就业归属感和忠诚度下降，人格、经济和组织从属性有所弱化。{14}可以肯定，“不完全劳动关系”中的从属性是弱而非无，至少平台企业进行一定的算法管理，平台合作用工企业通常也具有直接的用工管理。“不完全劳动关系”的面向不应包括承揽合同、委托合同等欠缺过程控制的民事法律关系，起码是劳务关系。[6]由此，就当下而言，“不完全劳动关系”的法律面向在过渡序列中不是孤立静态的，而是根据个案情况可以动态延展，可以向右一步成为劳动关系（更可能是非典型劳动关系），亦可向左一步归为民事雇佣关系（劳务关系）。

三、“不完全劳动关系”中用工主体责任的定位

（一）拟制责任：用工主体责任的原初意涵

“用工主体责任”原本作为因应传统建筑施工、矿山企业等领域违法发包情形而拟制的法律概念，不问劳动关系有无而倾斜保护劳务提供者。2005年在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）中首次规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”[7]之后，2013年的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》和2014年的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》基本沿用了《通知》的规定，只是将“用工主体责任”变更为“工伤保险责任”。[8]2019年国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》以专章形式对建设工程领域进行特别规定，明确了拖欠农民工工资的清偿主体。[9]

在司法实践中，《通知》规定的“用工主体责任”一般只在农民工讨薪或认定工伤时予以适用，仅指向劳务费清偿责任和工伤保险责任，结合《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第九十四条，用工主体责任通常被认为是一种连带赔偿责任。{15-17}同时基于法律规定可知，劳务费清偿责任的承担主体为具备用工主体资格的建设单位、施工总承包单位或授权承揽的施工单位；工伤保险责任的承担主体为具备用工主体资格的的违法转包单位、分包单位。实际用工人不具有用工主体资格，建设单位或施工总承包单位等担责主体（用工主体责任的承担主体）与劳务提供者不具有建立劳动关系的合意，故劳动关系不成立是用工主体责任这一拟制责任的适用前提，即用工主体责任不等同于用人单位责任。

（二）复合责任：用工主体责任的再定位

新业态领域“不完全劳动关系”中平台企业及其合作用工企业满足用人单位之主体要求，且用工主体和从业者之间的从属性仅是弱化而非没有，用工主体责任已与其原初意涵迥乎不同。

1.“不完全劳动关系”中用工主体责任应为用人单位责任。当“不完全劳动关系”的法律面向动态延展为劳动关系时，平台用工企业与从业者之间具有相当强的从属性，可以从工作过程的算法控制补强人格从属性、为平台企业采集数据再现经济从属性和生产资料所有权决定从属性三方面进行理论证立。

第一，算法控制补强人格从属性。人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑，用人单位享有劳务给付上的指示命令权和秩序上的惩戒权。{18}平台企业借助技术手段实时跟踪从业者的工作过程并发布指令，结合平台合作用工企业对从业者的考核管理，综合评定从业者的工作绩效和服务质量，生成排名进行相应的系统派单，这种逻辑具体呈现为优先派单、单价浮动和接单限制等形态。这种“跟踪—指令—评价—派单”的算法程序，具有排他性和不可移转性，加剧了从业者对平台的依赖。{19}例如，外卖平台设置了骑士服务分，该指标高低直接影响骑手收入的多寡。服务分采用类似驾照扣分规则，根据近500单跑单记录中的罚单数据计算骑手的服务评分；如遇到罚单扣分，系统会自动提示“再跑XX单自动修复”。跑单数量并非骑手纯然的单方自主，因为跑单机会的获取仰赖于平台的分配。所谓“不完全劳动关系”中从业者掌握工作时间和工作强度的自主，不过是劳动时间片面选择的虚假自主，而非马克思所言“使个人得到充分发展”的真实自由，劳动时间选择自由沦为劳动者自我加码的工具。{20}平台用工工作过程的算法控制正是人格从属性强化之体现，该观点亦得到了司法裁判的肯认。在“唐瑞亭与北京宜生健康科技有限公司劳动争议案”[10]中，审理法院认为宜生健康公司通过“品控管理”的方式对唐某工作的接单时间、结束时间、客户满意度等“每一订单”实现控制，系属人格从属性之表现。

第二，采集数据再现经济从属性。社会学研究成果认为，数字时代的平台劳动过程迥异于传统的线下工业化劳动，从业者同时身处现实世界和数字世界两个世界，拥有运输工和采集工双重身份，从事物品配送和数据采集两项劳动。{21}可是在劳动法的视界里，以外卖骑手作为观察对象，关注的仅仅是送餐这一劳动行为，认为“虚拟世界的生产环节所生产的数据是外卖骑手劳动的附随或附带后果”{22}。域外相关研究揭示，平台经济零工管理是一个双重价值生产过程，零工工人在提供服务的前、中、后期所产生的数据之使用价值和投机价值为其所提供的服务增加了货币价值。平台资本主义的隐秘之处就在于除了收取平台交易佣金之外，还通过攫取零工工人生产的数据资产赚取利润。{23}换言之，平台企业以佣金的形式收集货币价值，同时无形中也获取了从业者生产的数据价值。数据是平台经济的核心。在数字中国建设进程中，我国数据要素市场的探索从数据资源逐步到数据资产，企业数据资产化和数据资产入表就是迈出的关键一步。数据资产的一个主要显著特征是其高价值弹性，即随着其规模的扩大，其经营使用价值和投机金融价值都会显著增加。[11]平台企业对数据的清洗、整合和挖掘会产生新的潜在价值和实际效用，既可以把数据加工成商品用于市场交易，又可以借助数据优化平台算法模型，从而增强平台管理及其在信息服务交易中获取租金的能力。由此可见数据资源、数据资产的重要性。所以，平台企业之经营目的不限于居间服务或特定业务范围，重点还在于数据收集，特别是在餐饮行业快速复苏的浪潮中，外卖业务是重塑行业格局的关键力量，并成为一个独立、完整的业态。[12]以“饿了么”为例，作为连接消费者和商家的平台，正是基于运营过程中的海量用户数据和商家数据，“饿了么”推出了 TRUST外卖经营体系以提升平台企业竞争力。骑手配送外卖的同时也为平台企业采集了商家和用户数据，在这个意义上讲，从业者与平台企业之间隐藏着为他人之目的而劳动这一经济从属性。一言以蔽之，“不完全劳动关系”从业者在现实世界里运输货物，在接送单过程中受到平台企业间接的算法控制和（或）平台合作用工企业直接的监督管理，强化了人格从属性标准；从业者在数字世界里采集数据，供平台企业挖掘价值并积累数据资产，满足为他人目的而劳动的经济从属性要求（见图1）。

图1“不完全劳动关系”延展为劳动关系时的从属性（图略）

第三，生产资料所有权决定从属性。从属性如同正义一样，“有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常的随时呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{24}回归从属性的本质，从属性的本质决定要素是生产资料所有权。”各种经济时代的区别，不在于生产什么，而在于怎样生产，用什么劳动资料生产。”{25}数智经济时代，数据资源跻身一跃与土地、劳动力、资本、技术并列成为第五大市场生产要素。基于生产资料所有权决定从属性的理论视角（暂时搁置数据所有权的归属探讨），平台企业牢牢掌握并控制数据信息——新就业形态最为关键的命脉级生产资料，这是从业者无法获取的。基于生存考量，从业者不得不在劳动条件的谈判中处于不对等的弱势地位，从属性固然存在。

以上分析表明，“不完全劳动关系”的面向可延展为劳动关系，此时用工主体责任便为用人单位责任。就责任内容而言，不应适用全日制用工中的全部责任，可以类比非全日制用工设定责任。劳动报酬清偿责任和工伤保险责任毋庸置疑，但未签订劳动合同的二倍工资、未休年休假工资、休息日加班工资、违法解雇经济赔偿金等责任尚需考虑。

2.“不完全劳动关系”中用工主体责任应为用人者责任。当“不完全劳动关系”的法律面向动态延展为劳务关系时，用工主体责任便指向了狭义的用人者责任中民法上的用人者责任[13]，本质上是一种对外侵权的替代责任。同时，平台用工并非个人之间形成劳务关系，此处的用人者责任仅应适用《民法典》第一千一百九十一条及相关司法解释等法律规定，而不应适用或类推适用第一千一百九十二条。

概言之，“不完全劳动关系”的法律面向可以动态延展为劳动关系和劳务关系，那么“不完全劳动关系”中用工主体责任应定位为兼具劳动法意义上的用人单位责任和民法意义上的用人者责任在内的复合责任。2025年2月，“京东”“美团”“饿了么”三平台相继宣布即将为全职骑手或稳定骑手缴纳社会保险，特别是“京东”宣布要与外卖全职骑手签订正式劳动合同且为全职骑手承担五险一金的个人缴纳部分，对于兼职骑手平台同时会提供意外险和健康医疗险。[14]这种商业实践一分为二的做法拓展了用工主体责任外延，前者体现出“京东”平台积极承担用人单位的相关责任，后者彰显出商业保险在用人者责任范畴内有效发挥其保护功能。

四、“不完全劳动关系”中用工主体责任的归结

（一）“不完全劳动关系”中用工主体责任的共担机制

1.“不完全劳动关系”中用工主体责任的主体机制。通过对“不完全劳动关系”中用工主体责任的规范梳理，对筛选的相关47份文件进行进一步重点阅读和比对，总结异同点可以发现：上述文件均未明晰用工主体责任的具体内容，但对担责主体的规定不尽相同，大致有平台企业、平台企业及其用工合作企业、用人单位三种模式。模式一的常用表述为“督促平台企业积极承担用工主体责任”或“压实平台企业用工主体责任”，如2023年11月《山西省关于进一步做好稳就业保就业工作的通知》第二十二条规定：“建立平台企业用工报告制度，发布劳动合同（协议）示范文本，压实平台企业用工主体责任。”模式二考虑到了新就业形态企业不仅包括平台企业，也包括平台合作用工企业，如2022年1月《江苏省就业促进条例》第四十九条规定：“平台企业、与平台企业合作用工的企业，应当依法规范用工，履行用工主体责任，保障新就业形态劳动者的合法权益。”模式三规定担责主体是用人单位，如2023年6月公布的《人力资源服务机构管理规定》第二十八条规定：“经营性人力资源服务机构接受用人单位委托，提供人力资源管理、开发、配置等人力资源服务外包的，不得以欺诈、胁迫、诱导劳动者注册为个体工商户等方式，改变用人单位与劳动者的劳动关系，帮助用人单位规避用工主体责任。”（见表1）

表1“不完全劳动关系”中用工主体责任的主体机制

2.平台企业和平台合作用工企业共同承担用工主体责任。对当事人身份的探究不能停留于表面的表示行为而应探究个案中当事人通过行为等表达出的真实意愿。{26}责任主体的追问指涉的是三方协议中用工主体的识别和确认，平台合作用工中平台企业及其合作用工企业构成用工共同体，应当共同承担用工主体责任，因此模式二更为可取。平台合作企业基于直接的有形劳动管理承担责任是无庸赘述的，而平台企业承担用工主体责任则需要深入探讨。

归纳起来，可以从以下五个维度论证平台企业与平台合作用工企业共同承担责任的正当性。其一，基于算法管理的衍生责任。平台负有算法取中义务，可能得因算法管理不妥善而承担一定责任。其二，平台企业的监督和保障责任。56号文第一部分之（三）规定，平台企业采取合作用工方式的应选择具备合法经营资质的企业，并对其保障劳动者权益情况进行监督。“平台企业对其合作用工企业进行业务授权并设定平台品牌标准予以控制”{27}，应对其监督过失和保障不利的行为承担责任。其三，收益与风险共担原则在平台用工领域的体现。平台企业在网约服务中享有利益，若将其与从业者自身受到损害或致使第三人损害的事故风险割裂开来，有违公平正义的法律价值。[15]其四，公平原则在平台合作用工责任归结中的适用。平台合作用工是新就业形态下灵活用工的典型表现形式，吸纳了社会增量就业，从业者自身权益受到损害或从业者致使第三人损害都关涉社会公共利益。从公平原则出发，受害人不应承受平台合作用工企业无力赔付以及用工法律关系复杂化带来的不利后果，应由平台企业做好兜底保障。其五，企业社会责任在新就业形态下的场域拓展。企业负担的社会责任不仅局限于劳动者权益维护、环境保护等方面，还包括促进社会经济发展。平台企业责任的增加将通过取消一些以前效率低下的外包、消除外部性和降低监管成本来显著提高效益，同时在减少经济不平等方面发挥作用。{28}

（二）平台企业在从业者自损时承担先付责任

1.“相应责任”应为不真正连带责任。56号文第一部分之（三）规定：“对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。”何谓“相应责任”，地方规范性文件呈现出“连带责任”“不真正连带责任”（含“有限补充责任”和“完全补充责任”）、“按约承担”“据情形承担”四种解读（见表2）。

表2从业者自损案件中平台企业承担相应责任的规范解读

就解读一“连带责任”而言，采取一刀切的方式强制平台企业和平台合作用工企业承担连带责任，一方面对平台企业太过严苛可能抑制平台经济发展，另一
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