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劳动合同概念溯源及时代启示

  一、问题的提出
   “我们的世界由很多盒子组成,企业是大盒子,各种工作是小盒子,盒子里面是坐在工位上的员工。”[1]这种高度标准化的就业模式随着后工业社会的转型而分崩离析,在劳动弹性化浪潮中,灵活多元的就业体系逐渐兴起。为了适应就业的变化,我国法学界普遍主张通过立法增设典型(有名)合同,以完善劳动交换[2]制度的顶层设计、提升劳动力市场的治理水平。多数学者建言民事立法增加雇佣合同,[3]也有学者反对民事立法增加雇佣合同,主张服务合同有名化,再由劳动立法完成对雇佣(劳动)关系的全面规制。[4]方案虽有碰撞,但梳理欧陆发达国家劳动交换法制的理论与立法是共通的论证基础。只是问题在于,相关外国法考察并不完整,始终未阐释在以近代民法典编纂、劳工保护法制碎片化建构为双重脉络的实证法基础中,劳动合同的法律概念究竟是如何发生的。[5]残缺的历史与比较研究导致我们对雇佣、承揽等近代劳务供给契约(Arbeitslieferungvertrag)与现代劳动合同的理论关系认识不清,典型合同体系设计受困于19世纪民法典编纂的传统思路,无法深刻理解20世纪初劳动法对民法现代化的贡献、民法对早期劳动法阶级(工人)法导向的抑制。
  由于劳动合同概念起源的微观私法史研究长期空白,我国法学界还普遍接受了如下制度溯源:劳动合同是雇佣合同的下位概念,而雇佣合同源于罗马法的劳务租赁。[6]一般认为,罗马法为调整劳动交换建构了劳务租赁(locatio operarum,或译“雇佣租赁”)与工作租赁(locatio operis,或译“承揽租赁”),前者是指出租人提供其劳务(operae)供承租人支配,承租人根据劳动期限付酬;后者是指出租人委托承租人完成某项工作(operis),出租人根据劳动结果付酬。至近代,以《德国民法典》为代表的民法典编纂抛弃了罗马法的劳动交换租赁框架,创设了雇佣、承揽、委任等劳务供给契约,但论及“以报酬为对价而给付劳务”[7]的雇佣合同,仍溯源至劳务租赁,随后又提出“劳动契约是雇佣契约的下位类型”[8]。由此,劳动合同的概念起源呈现从劳务租赁(罗马法)到雇佣合同(近代民法)再到劳动合同(现代劳动法)的谱系脉络。
  现在要进一步回答的问题是,作为现代劳工保护法制的私法基础,劳动合同概念缘起的历史脉络对接古典及优士丁尼罗马法吗?劳动交换的私法规整具有上述谱系性吗?当劳动合同术语出现在交易生活中,其法律概念建构汇聚了哪些经典学说?新的教义建构对劳动交换的法律规整(主要是劳动法与民法)产生了何种影响?本文通过梳理经典著述,试图复原劳动合同概念的历史(学说)起源,展现它在劳动交换法律制度变迁中的重要地位,最终提出民法典时代我国劳动交换法律规整的理念革新与体系完善方案。
  二、概念缘起的历史脉络
  “劳动法是一种现代现象”,[9]劳动合同作为其私法基础却被溯源至罗马法,融合在从劳务租赁到雇佣合同的历史脉络中。20世纪初,意大利的罗马法研究[10]表明,劳务租赁、工作租赁均非罗马法的概念建构,术语及其区分原理实际上属于19世纪潘德克顿学派的创作。只有理清劳动合同概念缘起的历史脉络,才能准确理解概念发生的制度土壤。
  (一)罗马法原始文献中的租赁劳动
  在古典及优士丁尼罗马法中,租赁是调整范围很广的契约类型,与劳动交换相关的租赁片段可做如下梳理:
  出租一名奴隶,以使其受训;[11]出租奴隶,在作坊店铺服务效力;[12]
  出租一栋建筑,使其得以建造;[13]自由人也能够以租赁给付其自身。[14]
  从原始文献看,“当时的罗马法学家对劳务租赁、工作租赁这种两分法闻所未闻。”[15]20世纪20年代,意大利的罗马法研究表明,罗马法既没有劳务租赁、工作租赁的术语表述,也不存在相关的区分原理。[16]
  首先,在古典及优士丁尼罗马法中,不存在所谓的劳务租赁。劳务租赁是出租人提供其劳务供承租人支配,它以纯粹劳务之抽象,强调“劳动力是与人体分离的物,当劳动者把劳动力转移给雇佣人使用,目的是创造另外的物,这就是劳务租赁”。[17]然而,罗马人并没有抽象的劳动活动(劳动力)观念,原始文献表述的是自由人(劳务出租人)出租自身,而非劳务(劳动力)。一来,这符合罗马法对租赁的理解,即租赁是财产的临时转让,归还义务是必备要素。逻辑上,只能是出租自己,而非出租劳务,“因为劳务不属于可返还财产,将它作为租赁标的会造成严重混乱”;[18]二来,出租自己也符合自由人出租的制度缘起与伦理观念基础。“在古罗马思想中,自由人出租是原始的家畜(奴隶)租赁(locatio hominis(servi))之延伸。在这种谋取他人钱财的劳动中,自由人把身份降至出租奴隶的状态出租自己(locat se)。”[19]
  其次,古罗马法学家也不了解所谓的工作租赁。表面上,“出租奴隶以使其受训”“出租建筑使之得到建造”都属于出租人向承租人提供某项工作,并要求达成某种成果,但奥古斯都时期重要的法学家拉贝奥(Labeone)首次谈及待租赁的工作(opus locatum conductum)时便明确指出:“这只能是运用劳动所完成的实物,在实体意义上新产生某种财产,如一幢房子、一座雕像、一个戒指。经洗涤或缝制的衣服、经训练或运输的奴隶等类似情形,它们是实物,但并非新产生的,或许仍属于租赁,但不是所谓的待租赁的工作。”[20]而工作租赁制度强调的“达成某种成果”,“并不限于生产或制作某一实体,必要时,甚至是那些单个的行动与服务。”[21]
  综上可见,古典及优士丁尼罗马法虽以租赁契约统合劳动交换,但当时的法学家缺乏抽象的劳务与成果观念,并未提出“劳动活动—劳动成果”的区分原理,所谓的劳务租赁、工作租赁并非古老的罗马法制度。
  (二)近代劳务供给契约的教义原理
  既然劳务租赁与工作租赁这一广为流传的“两分法”无法导入古老的罗马法传统,那么它从何而来?据意大利著名劳动法学者Luciano Spagnuolo Vigorita教授的考证,该套分类的术语及区分原理实际上是根据潘德克顿学派的理论建构的。[22]长期以来,人们将雇佣合同、承揽合同溯源至劳务租赁与工作租赁两分法,这不能证明近代民法与罗马法的制度传承,只能例证潘德克顿学派的概念体系始终是近代民法典编纂重要的观念基础。由此,劳动合同的概念缘起虽然以雇佣合同、承揽合同等近代劳务供给契约为制度土壤,但它所面对的历史脉络并非古典及优士丁尼罗马法的劳动交换法制,而只是19世纪潘德克顿学派创建的如下教义。
  第一,从价值基础看,雇佣、承揽等近代劳务供给契约对劳动活动的规整植根于财产性的交易构思,虽有劳动(经济)自由之名,但难掩劳动物化之实。“根据潘德克顿学派的传统(它作为19世纪法典化的背景),劳动构成生产资本。故劳务交易中,权利的享有指向劳动财产所产生的效用,合同标的是人的能量。”[23]
  人的劳动是一种财产,一种外在于劳动者的财产。作为劳动财产的所有权人,有的劳动者交易的是劳动活动(抽象劳动力),有的劳动者交易的是劳动成果(抽象劳动力的具象转化),整个定性都极力契合近代民事立法对新社会的期待。“政治上,新社会是一个市民社会;经济上,则是一个所有权人社会。”[24]最初阐发于废除奴役理念下的劳动自由问题,被近乎自然地转化为促进财产流转的经济自由问题,思想基础始终是法典编纂者与评注者共同秉持的劳动物化观念。
  第二,从区分标准看,近代劳务供给契约对劳动活动的体系分类首先贯穿了“劳动活动—劳动成果”的区分原理。虽然19世纪初《法国民法典》还将劳务供给置于租赁,世纪末的《德国民法典》才将雇佣、承揽、委任与租赁并列,进而统合成劳务供给契约,但就合同分类而言,债的标的是劳动者供给纯粹劳务,还是达成某种成果,始终是近代民法典编纂与评注通行的区分标准。在法国,该标准区分出劳动者租赁与承运人租赁、承包商租赁;[25]在德国,它用于区分雇佣合同与承揽合同。不过,法国法分立承运人租赁与承包商租赁,说明立法者对“劳动成果是否包含单个的行动与服务”仍保持着谨慎,而德国法在界定承揽合同时,明确了“完成工作”既可以是准备实体的物,也可以是由工作或劳务促成的无形结果,故旅游合同、建筑工程合同、运送合同都属于承揽。是故,“《法国民法典》之后,通过《德国民法典》,活动—成果的区分才提升至教义价值的高度。”[26]
  第三,从区分目的看,近代劳务供给契约围绕劳动活动与劳动成果、有偿与无偿等区分标准作出的雇佣、承揽、委任等分类,旨在调整当事人的风险负担、违约认定等财产性问题,几乎不含有基于实质契约伦理、体现社会性控制的权利义务分配。众所周知,劳动活动(雇佣)与劳动成果(承揽)的区分意义主要在于明确风险负担规则,“受雇人苟已供给劳务,虽不发生雇用人所欲望之结果,雇用人尚应为报酬之对待给付。反之在承揽,纵令承揽人已供给劳务,如工作未能完成,不得请求报酬之支付。即在雇佣其危险由雇用人负担,在承揽由承揽人负担。”[27]无论如何,近代劳务供给契约承载的各种体系化操作均以当事人形式平等及合意论为预设,就劳动交换中的经济权力、劳务给付的属人性缺乏反思,对实际决定契约内容的意志权力几乎未施加任何伦理与社会性限制。虽然基尔克(Gierke)与门格尔(Menger)分别从法典编纂忽视活生生的德意志私法、守旧的社会观等角度指出了这种不足,但是批判的影响并不明显。
  综上可知,劳动交换的私法规整并不存在从罗马法到近代民法的制度连贯性,劳动合同概念缘起的历史脉络仅仅链接到19世纪潘德克顿学派所建构的劳务供给契约。本质上,该制度承载的是古典自由主义国家的劳动交易法律秩序。19世纪末,整套法律秩序不仅未结出劳动自由的果实,而且对工业社会的劳动者而言,还暴露出非人性化的剥削本质。由此,保护性的社会立法快速发展,“法律演变的成长巅峰移转到新的、体系与概念均尚未彻底形塑的,古典法秩序的边缘地带。”[28]如何为碎片化的劳工保护立法构建统一的私法基础成为现代劳动法科学必须解决的问题,切入点正是劳动合同的概念建构。
  三、劳动合同概念建构的理论争鸣
  19世纪末,当劳动合同术语在欧陆各主要工业国相继出现,不仅以民法典为代表的古典私法体系对它没有规定,而且以社会立法为代表的现代劳动法对其也没有规定。由此,劳动合同最初只是社会范畴,其法律概念的建构得益于20世纪初一批杰出的法学家所作的理论革新,代表了劳动法对民法及其教义学发展的重大贡献。
  (一)概念建构的方法论
  虽然劳动合同的术语起初系交易生活自发产生,但19世纪末部分国家的立法开始使用该术语。1881年德国工厂法首次使用了劳动契约(Arbeitsvertrag)的概念;[29]1893年,意大利第295号法律第8条规定“所有涉及工业家与工人之间劳动合同(contratto di lavoro)的争议由仲裁委员会管辖”;[30]1897年,意大利第四届国家法学大会私法组论题正是劳动合同的法律建构。19世纪末20世纪初,意大利出现了一批致力于劳动合同概念建构的论著,但分歧首先在于:劳动合同的概念建构是否仍依据债的标的,坚持传统的法律形式分析。
  19世纪90年代,一批被称为“理想改革者(ideale riformatore)”的民法学者,虽然哲学参照各有不同,但都主张法律制度应适应工业化、无产阶级化引发的需求,他们认为:“1865年《意大利民法典》不足以调整复杂多样的劳动交换,关于这类非常普遍的契约,涉及它发展的规定却极为简陋。”[31]改革者主张,劳动合同应脱离民法典的合同体系,且拒绝根据债的标的从给付行为角度界定其概念,他们各自选择特定的社会(前法律)范畴从当事人社会身份角度界定劳动合同,提出企业主与特定劳动者(如工人[32]、体力劳动者[33]、大工业的劳动者[34]或无产者[35])订立的有偿劳动给付合同为劳动合同。这种概念建构放弃了传统的劳动给付者术语,直接以那些社会学意义上的经验类型为主体要件,例如,以无产者为基础界定劳动合同,“它并非根据劳动者的契约地位,而是基于与劳动允诺无关的、源自经济社会背景的要件事实。”[36]改革者的劳动合同概念与其说描述的是交易的法律构造,不如说是某种典型的经济与社会境遇。
     20世纪初,现代劳动法科学的奠基性著作相继出版,其中的核心问题仍在劳动合同。1901年,洛多维科·巴莱西(Lodovico Barassi)教授出版了《意大利实证法中的劳动合同》第1版;1902年,菲利普·洛特马尔(Philipp Lotmar)教授出版了《德意志帝国私法中的劳动合同》第1卷。两位作者在各自国家均被后世誉为“现代劳动法之父”。巴莱西教授一方面反对用社会学的视角“搅乱民法之清澈”[37],强调劳动合同的概念建构必须坚持传统的法律形式分析,聚焦劳动给付行为(债的标的);另一方面,他也承认劳动合同的概念建构必须面对保护性立法带来的新思考,处理因资产阶级与无产阶级对立导致的社会难题,劳动交换合同制度需重新体系化,以接通劳动者的保护需求。
     在这场方法之争中,理想改革者“注定只是少数派的方向”[38],多数人仍赞同巴莱西的观点,即劳动合同的概念建构旨在回应劳动者的保护需求、整合碎片化的社会立法,但建构方法仍须遵循传统的债的标的分析,反思并创设新的劳动交换区分原理。
     (二)概念建构的价值论
  当概念建构正式回归债的标的分析,“作为从经济科学借用的法律术语,劳动合同一词表现出严重缺陷,它只以‘劳动’这种极为泛泛的方式表明合同标的。”[39]由此,两位现代劳动法之父从一开始都没有把劳动合同定位为雇佣合同的下位概念,而是将其从广义上加以界定。巴莱西教授提出“劳动,我是在最广义上理解它的”,[40]“当人们凭自身能力不能满足需求,进而求助他人的劳动活动以满足新需求时,劳动合同就出现了”,[41]“它产生的是劳动(任何类型皆可)对报酬的交换,既包括劳务租赁与工作租赁,也包括有偿委任、代理合同、居间以及有偿寄存。”[42]洛特马尔教授认为:“对一切劳动给付支付法律上对价的有偿契约,总称为劳动契约。根据此立场,劳动契约不仅包括雇佣契约,而且包括承揽契约、居间契约、运送契约、运送处理契约、行纪契约等等。”[43]
     广义的劳动合同概念的提出,绝非以“劳动”一词的语义从逻辑上简单重组近代民法(典)的若干劳务供给契约。作为现代劳动法科学的奠基人,洛特马尔教授明确阐述了将雇佣、承揽、居间等有偿劳动给付统合成“属”意义上的劳动合同概念,其教义基础在于重新认识这类劳动给付与财产给付的区别,“劳动给付和财产给付不同。财产由存在于人类外部的物而成立,劳动则系活动的人类本身。财产在法律上和人类结合,劳动自然地从属于人类。财产是人类生活的物质基础,附属于物的世界;劳动是人类生活的人的基础,属于有固有目的的精神存在世界。”[44]概言之,“在给付劳动时,从行为最初起,一直到最后止,劳动构成劳动者生活的一部分。劳动者的义务涉及的是他的存在(being),而非财产(having)。”[45]由此可见,现代劳动法对劳动合同的概念建构虽然遵循传统的合同标的分析,但是以广义建构为逻辑起点,其重在确立劳动人格原则(principio della personalità del lavoro),从而打通有偿劳动给付的伦理价值基础,为确立新的体系分类、满足新的规范需求做出理论铺垫。(广义)劳动合同概念建构的价值根基恰恰在于批判近代民法典编纂建立的“只将劳动力当作物不视其为人”[46]的劳务供给契约体系。
     (三)概念建构的体系论
     尽管劳动合同的概念建构以广义为起点,但正如巴莱西教授所言,“对那些想要讨论该问题的人而言,困难之一当然是关系的形式多样性”[47],故概念建构还需深化,核心问题是(广义)劳动合同如何分类,以对接社会性的劳工保护诉求。
     巴莱西教授批判19世纪民法典编纂所采用的“劳动活动—劳动成果”的区分原理,认为它无法适应20世纪劳动实践的现代气息。从区分意义上看,“潘德克顿学派建构该区分时,它主要用于确定合同当事人的风险分配,并不决定是否适用社会保护立法。”[48]就区分效果而言,“活动与成果的区分仅限于现象表层。若止于此,将导向一种不完整的问题视角。当时,尚未经历从计件合同(cottimo- contratto)到计件工资(cottimo-retribuzione)的转变,出于对活动—成果教义的僵化,实务中常出现将计件工资的有偿劳动定性为承揽关系,并由劳动者承担劳动风险。”[49]
     鉴于“劳动活动—劳动成果”的区分原理流于表面,难以继续作为(广义)劳动合同的分类标准,巴莱西教授提出了新标准,即“从属性劳动—自治性劳动”的区分。“劳动给付服从于相对方作出的、技术上如何实施给付的指示标准;通过这些标准,相对方以其意思指挥、疏导给付,因为他是中心,由他将劳动给付连接于其所需的结果。这种劳动管理集中在劳动债权人手中,必然导致劳动者的从属关系;相反,劳动管理由劳动者承担,则成立劳动的自治性。”[50]概言之,在巴莱西的理论中,所谓“从属性劳动”是指劳动债务人服从债权人对劳动给付的技术展开做的指示,具备这种特征的有偿劳动给付合同即为从属性劳动合同或狭义劳动合同;反之,劳动债务人自行掌控劳动给付的技术展开,则属于自治性劳动合同。不可否认,“潘德克顿学派的部分作者也曾论及劳动给付的指令要素,但只把它作为劳动活动之债的特征使用,以辅助解决合同责任问题。”[51]而巴莱西教授则将指令要素“提升”为新的“从属性劳动—自治性劳动”区分标准,立足于对劳动交换控制因素的描述,是超越“劳动活动—劳动成果”区分的、独立的劳动给付性质认定要素。
     新的区分标准确立后,巴莱西教授进一步阐明了区分意义,正式提出将以社会立法为主体的保护性安排(新生的劳动法)对接从属性(或狭义)劳动合同。“对广义劳动合同所作的区分并非抽象而严格的法律数学操作,而是一种回应从属性劳动与独立性劳动不同需求的现实且必要的区分。基于区分具有的极大现实意义,两种制度在法律待遇上的差异也是合乎逻辑的。”[52]由此,“从属性劳动—自治性劳动”这一划分取得了分水岭式的规范功能,即受劳动法保护的劳动与不受劳动法保护的劳动,巴莱西教授因此被誉为“对劳动法架构之形成与巩固有过极大影响的法学家”。[53]“虽然巴莱西对那些左派法学家持批判态度”,[54]但其劳动合同理论在当时却有利于扩大现代劳动法的保护范围,因为以劳动给付行为的从属或自治建构(狭义)劳动合同概念,它允许“在给付与报酬这些最基本的术语中展开概念建构,逐渐将不同于工业劳动的活动类型(如职员劳动、家内劳动、农业领工资者,直到企业经理)都并入从属性劳动范畴”,[55]最终“那些由产业工人的需求推动的保护规范扩展适用于所有受他人领导指挥的主体(i soggetti eterodiretti)”。[56]
     四、劳动合同概念对劳动交换法制现代化的影响
     经过世纪之交的学说争鸣,尤其是巴莱西、洛特玛尔两位现代劳动法之父的系统建构,劳动合同概念在20世纪逐步被大陆法系各主要工业国的私法体系所接纳,评价其历史意义需要剖析概念发生对劳动法、民法的影响。
     (一)劳动合同概念产生对劳动法的影响
     19世纪中叶,为应对工业革命引发的经济社会动荡,欧陆各主要工业国相继启动了劳工保护立法,故在世纪末劳动合同概念兴起时,劳动法已经产生,但处于早期阶段。经过系统性的学理与司法建构,劳动合同的概念发生对现代劳动法产生了如下影响。
     第一,奠定了劳动契约法的概念基础,使劳动法的体系更加完备。从19世纪初开始,基于制度民主化、马克思主义及基督教社会教义的影响,尤其迫于工会运动的压力,欧洲各主要工业国陆续对劳动力市场实施了立法干预,形成了所谓的工厂法,涵盖女工与童工保护、安全卫生与工伤事故、休息休假与工作时间以及社会保险。“劳工法的起源即为保护劳工,有一段时间劳工法也就是劳工保护法的代名词。”[57]然而,从单一体系构成的早期劳动法走向复合体系构成的劳动法,制度多样化与调整精细化的重大转折得益于19世纪末20世纪初劳动合同概念的产生,以概念建构为基础,藉由学理、司法或立法的发展,劳动契约法得以发生。1900年3月10日,比利时率先出台了《劳动契约法》。[58]劳动法从扎根于公法的各种单项立法发展为跨越公私法的综合性法律部门。
     第二,划定了劳动法的调整边界,使劳动法的保护对象趋于统合。虽然工厂法被认为是劳动法的起源,所形成的劳工保护法涵盖多个方面,“但它只停留于当时传播极广的实证主义趋势中,即经验性地解决社会问题。”[59]“本质上,社会立法并不在意对范畴的统一重构”,[60]早期劳动法表现出明显的碎片化。表面上,劳动合同概念的产生意在回答新兴合同的定性问题;实质上,它的教义建构紧密聚焦工业社会的有偿劳动现象,从批判民法典的劳务供给契约起步,以传统方法创设新区分原理,为碎片化的劳工保护法制确立了具备统合功能的概念基础,即从属性(或狭义)劳动合同。劳动交换只有定性为从属性劳动合同关系才能获得劳动法保护。以意大利法为例,不仅诸多劳动立法将保护对象表述为“从属于他人的有偿劳动给付”,[61]而且1942年《意大利民法典》明确定义了从属性劳动给付者(第2094条)。自此,劳动法调整边界的划定从经验性地运用那些社会学标尺转向规范性地建构从属性劳动给付的要素构成。
     第三,突破了早期劳动法的工人法导向,使劳动法的发展方向更为延展。早期劳动法限于碎片化的工厂法,这种政治行动并不诉诸某种经过私法教义学深刻反思的、抽象的关系模型,而是援引那些在社会学层面具备特定可辨识性的主体。以意大利法为例,“1893—1907年有关采矿、采石以及泥沼劳动的规定涉及的是体力劳动;1893年6月15日第295号关于仲裁团的法律参照的是工人;1908年3月22日第105号有关废除烤面包工夜间劳动的法律援引的是老板与工人;1902年6月19日第242号有关妇女与儿童保护的法律援引的是工业工厂的劳动者。”[62]19世纪末的理想改革者深受这种立法的影响,主张放弃债的标的分析,采用特定的社会范畴建构劳动合同。但是,劳动合同的概念建构最终回归了传统方法,以观察劳动给付本身为出发点,先将核心内涵置于劳动人格原则,再区分出从属性劳动合同作为劳动法的调整边界,并将从属性要件解释为劳动给付中受他人技术指挥的客观状态,劳动法的发展方向得以突破早期工人法的束缚。这种植根于劳动交换本身的教义学操作更为深刻地反思了劳动保护的内在逻辑,引领劳动法真正触及资本主义生产方式固有的结构性特征(困境),摆脱早期的社会政策法与应急法定位,将自身的规范任务从经验性应对工人问题转向规范性保障劳动给付的人格价值。
     (二)劳动合同概念产生对民法的影响
     19世纪末20世纪初,与自由经济社会的引退相伴的是古典私法统一性的崩塌,尤其在劳动交换领域,劳工保护法制的兴起直接反衬出近代民法(典)劳务供给契约的不足。世纪之交,劳动合同的概念建构不仅整合扩建了现代劳动法,而且更新发展了传统民法。
     第一,广义劳动合同的提出修正了传统债法对劳动交换关系的纯粹财产性构思,揭示出有偿劳动给付的人格关连,为债及合同一般法吸收与私法有关的道德原则奠定了概念基础。如前所述,在19世纪欧陆法典化运动中,债法对劳动交换的调整以劳务供给契约为代表,但这套制度的价值基础、区分原理都以纯粹财产性交易(主要是物的买卖)为原型,劳动者被视为他所出卖的工作潜能的拥有者,劳务(Dienst)与工作(Werk)都外在于他,劳动作为(虚拟)商品由市场机制主宰,受商品流转价值支配。广义劳动合同概念产生后,债法对劳动交换的调整进行了重大修正,虽然仍使用劳务供给契约、雇佣合同、承揽合同等术语,但在实际的法律解释与续造中,开始吸收洛特玛尔教授开创的思考方式,强调劳动给付的人格面向,“人之劳务与其提供者的人格关连强度在不同的契约类型容有不同,但这是劳务供给契约的主要因素,至少在现代法上这是一个不得轻忽的价值立场。”[63]自此,现代债法承认“劳动并非交易中互通有无的客体,而是对自由个人的表达,较之单纯的占有需求,它具有更为重要的道德价值。”[64]以此为教义,有偿劳动给付契约必须承担一定的社会功能,即劳动者人格的承认与保护。概览20世纪债法的相关发展恰恰体现了对劳动人格原则的吸收,例如,劳务债务人因疾病、事故、履行公共义务等特别事件导致履行不能,劳务债权人在一定期限内仍须支付报酬;劳务债权人一般平等待遇规则的建构,[65]等等。需强调的是,广义劳动合同概念蕴含的劳动者人格保护目标并不限于某一类劳动交换,尤其不限于从属性劳动合同,承揽、委任等自治性劳动者也有人格保护需要,至于具体的规则设计则与一国经济社会的发展水平及其就业结构相关。以1942年《意大利民法典》的发展为例,20世纪90年代,经由1991年303号法令和1999年65号法令,法典中有关代理合同的规定出现了大幅修改,核心内容为加大对代理人的保护,措施则极为接近劳动法对从属性劳动者的保护。可以预见的是,随着个体化社会的来临,自由职业者的涌现,广义劳动合同概念的规范落实将成为债法制度革新的重要领域。
    第二,狭义劳动合同的构建革新了债法对劳动交换的体系分类,反映出现代社会劳动给付的复杂多样,为债及合同一般法持续更新劳动交换私法规整的经验原型提供了概念基础。以法学实证主义为精神根源,19世纪民法典编纂虽处于商业资本主义向福特资本主义的转型中,但立法者对教义的思考常常多过对现实的回应。劳动交换的制度设计始终恪守形式化的契约自由,聚焦有偿与无偿、活动与成果的区分原理,各种劳务供给契约不但规定少,而且内容集中于风险负担、违约认定等财产性问题。世纪之初,为反抗旧秩序的身份枷锁,废黜家内劳动者对主人的法律屈从与不公,“这样的规制是正确且公正的”;[66]世纪末,经济活动的重点已从农业转向工商业,且工人问题日趋激化,整套劳务供给契约制度却受制于守旧的社会观,无法生发出新的体系分类与规则,以回应生产组织与劳动给付方式的变化、融通新的规范诉求。20世纪初,狭义劳动合同概念的建构以新的“从属—自治”区分为基础,债及合同一般法得以摆脱形式化的契约自由观念,通过观察劳动交换中的生产组织方式与经济权力变化,以社会观的持续更新为基础,给出从属性解释方案,从而满足部分劳动债务人的保护诉求,例如,技术从属论便源于巴莱西教授对20世纪初意大利小规模生产组织直线管理模式的特征提炼。事实上,较之于广义劳动合同,狭义劳动合同的概念影响更大。首先,在现代合同法劳动法体系中,论及劳动合同主要指狭义,即从属性劳动合同;其次,狭义劳动合同的提出标志着在有偿劳动的私法规整中“从属—自治”区分比“活动—结果”区分居于更重要的地位,即从属性劳动合同日趋替代雇佣合同。“在法国,20世纪初,人们为民法典沿用的所谓罗马法的劳务租赁重新贴上了建立在从属性观念之上的劳动合同(contract de travail)标签。”[67]日本民法学家我妻荣教授认为:“(日本)民法上作为雇佣的契约都应由新劳动法原理加以调整,在此意义上,全部这些都可以被认为是劳动契约。”[68]1942年《意大利民法典》则明确将劳务活动分为从属性劳动与自治性劳动,前者由劳动编规范,后者部分由劳动编规范,部分仍归债编规范。1971年,《瑞士债法典》修订重点在其第十章,从原先规定的雇佣契约改为劳动契约。这一系列民法解释与立法的变化,形式上可概括为从雇佣契约到劳动契约,实质上则是“从属—自治”区分对“活动—结果”区分的超越,在民法社会化的发展上具有了划时代的意义。
     五、民法典时代我国劳动交换法制的理念革新与体系完善
     我国民法典编纂已告完成,但法典并未对劳动交换的私法规整作出令人期待的制度完善,相关合同制度基本延续了1999年《合同法》分则之规定,但《合同法》施行二十余年来,我国在产业结构、商业模式、科学技术等方面的巨变持续冲击着就业,《民法典》本该对劳动生活的规范需求有所回应,结果却再次搁置,实属遗憾。《民法典》的“沉默”一定程度上反映出理论准备的不足,即使作出回应,也趋向于复制传统的雇佣、承揽、委任等近代劳务供给契约体系。但前文表明,20世纪初,欧陆民法以及劳动法理论围绕劳动合同的法律概念建构,通过批判近代劳务供给契约,从价值判断、体系分类及规则设计上全面推动了劳动交换法制的现代化,奠基了现代劳动法的扩建与近代民法之革新。作为制度后发国家,我们应充分吸收劳动合同概念起源积淀的法学经验,虽然《民法典》已经实施,但劳动交换法制现代化的问题远未终结,如下启示将有助于我们更新观念、完善体系。
     (一)广义劳动合同概念的理论启示:劳动交换私法规整的理念革新
     劳动合同概念溯源的首要启示在于,劳动合同概念的产生不是对传统雇佣合同的下位概念思考,而是对近代劳务供给契约的整体批判与扬弃。无论是19世纪末热衷于社会学视角的理想革新者,还是20世纪初倡导回归法学方法的巴莱西、洛特玛尔两位现代劳动法之父,各种劳动合同理论的共通路径都在于重新整体性地观察劳动交换,进而发现其规范需求。
     长期以来,我国法学界并未深入理解广义劳动合同概念的教义原理,[69]大多将劳动合同理解为雇佣合同的下位概念,既不利于摆脱近代劳务供给契约的理论束缚,更不利于形成劳动交换私法规整新的整体视角。于是,劳动关系与劳务关系、劳动关系与雇佣关系、劳动法与民法在调整范围、规范理念与规则设计等方面都长期处于“垂直切割”状态。近年来,随着信息技术、人工智能成为通用技术,工业社会的典型生产组织形态被不断拆解,新兴个体化职业持续涌现,社会劳动生活(就业)成为新情况、新问题密集突显的领域。由此,部分劳动法学者逐渐意识到各种劳动交换虽然给付形态不同,但规范需求有着共通性。[70]笔者认为,广义劳动合同理论恰恰有助于打通各种劳动交换的概念理路,为其私法规整的理念革新奠定基础。
     首先,广义劳动合同概念重塑了劳动交换私法规整的价值秩序,劳动人格原则一体适用于所有劳动交换是现代市场经济体制下劳动交换规范体系设计必须吸收的教义原理。正如基尔克所言:“洛特玛尔对劳动合同的建构导向一种断裂,这种断裂为构思以劳动活动为标的的债权债务关系开辟了新道路,其认识到劳动活动以债务人的卷入为前提,卷入的不只是他的肉体,而且卷入他的存在。”[71]根本上,广义劳动合同概念不是简单地以有偿性统合劳动给付,而是揭示各种劳动交换乃就业(生存)之不同方式,相应的规范设计须注入劳动给付者人格保护的道德规范。这种道德化为劳动交换的私法规整确立了不同于近代劳务供给契约的价值追求,“现代私法标榜的‘自治’,必
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