合作机构：北京市观韬中茂律师事务所 

作者：胡燕来 

中文摘要：劳动合同法存在漏洞，能否适用民法填补？这是劳动法适用的基本问题，涉及到劳动法与民法的关系。我们认为当前劳动法，在处理劳动合同争议中，如不能参照适用民法，则会陷入无法可依之尴尬境地。 

五、民法规则的参照适用

根据司法实践，我们认为以下民法规则，在劳动合同争议处理中可以参照适用。由于民法和劳动法分属于不同的法律部门，且性质存在较大差异，所以不排除在特殊情况下出现相反情况。

(一)民事合同订立规则可以参照

1、合同成立的一般要件规则

一般情况下，只要有缔约主体，且缔约主体之间就主要条款达成一致（合意），合同就成立。所以，合同成立的一般要件分二个部分：一是有合格的缔约主体；二是双方就主要条款达成合意。对合格主体的要求：应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；达成合意就是双方当事人做出的意思表示达成一致。

在劳动合同争议案件处理过程中，判断劳动合同或劳动关系是否成立，要可以参照适用以上二个合同成立的一般要件。如在劳动合同签订主体要求方面，可参照适用《民法典》第17、18条相关规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”

2、要约、承诺规则

我国民法典对要约、承诺均进行了定义。要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。[28]

我国民事要约、承诺的一般规则如下：要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定，即行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。“要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约失效：（一）要约被拒绝；（二）要约被依法撤销；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条[29]的规定。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条[30]的规定。受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”[31]人民法院或劳动仲裁机构一般可以参照适用以上民事要约、承诺之一般规则，来处理解劳动雇争议案件。

3、格式条款规则

《民法典》第496条对格式条款有定义，即“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”我国民法对民事合同格式条款的一般规则如下：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”[32]

劳动合同几乎都是格式合同。司法实践处理劳动合同争议案件时，民事格式条款规则经常被参照适用，如运用“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”规则认定劳动合同相关格式条款无效，对劳动者无约束力。

4、缔约过失规则

所谓缔约过失，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而使另一方当事人信赖的利益遭受损失，而应当承担民事责任的情况。《民法典》第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”以上为我国民法之缔约过失的一般规则。

缔约过失违反的是先合同义务。劳动合同争议处理过程中，一般会参照适用上述民事规则，将缔约过失分成二部分进行处理：一是劳动关系未建立的情形。即使劳动合同已经签订，由于没有产生用工关系，此时发生争议的，也参照适用民事缔约过失规则，给劳动者造成损失的，由用人单位给予赔偿，如用人单位拒绝用工的等；二是已建立劳动关系的情形。如劳动合同履行后，由于劳动者提供虚假证明或虚假陈述，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的，如劳动合同被认定无效，用人单位可要求劳动者赔偿损失，退回部分工资待遇等。

(二)民事合同履行规则可以参照

民事合同的履行，指债务人或第三人做出作为债务内容的给付，并因此使债权目的达到而归于消灭。合同的履行需要有履行的行为，它既可以是积极的行为，也可表现为消极的不作为。[33]《民法典》第509条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”而《劳动合同法》第29条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”比较以上二个关于合同履行的法律规定可知，其履行规则相同即“全面履行”原则。所以由于履行规则的相通性，使得在劳动合同争议案件参照适用民事规则成为可能。

司法实践证明，以下民事合同履行规则一般可在劳动合同争议案件中参照适用：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。[34]

(三)民事合同变更规则可以参照

合同的变更，是指不改变合同的主体而仅改变合同内容的情形，它是在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，基于法律规定、法院或仲裁机构的裁判行为或者当事人的法律行为等，使合同内容发生变化的现象。合同变更的效力仅向将来发生。[35]

《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”而《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”所以，不管是民事合同，还是劳动合同，经当事人协商一致，均可变更合同，这是两者之间的相通之处。基于这一原因，我们认为以下民事合同变更规则可以处理劳动合同争议中参照适用：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”[36]合法变更后的合同对当事人各方均有约束力。

(四)民事合同解释规则可以参照

合同之所以需要解释，最根本的原因在于语言文字的多义性。由此多义性，使合同所使用的文字、词句、条款可能有不同的含义，不经解释不能判明其真实意思。当事人因文化水平的限制或法律知识的欠缺，也往往在合同中用词不当，使双方真实意思难以明确表达。也可能有当事人出于规避法律或其他不正当目的，故意使用不适当的文字词句，掩盖当事人的真实意思。因此，法律在审理案件时，往往需要先对合同的内容进行解释。[37]此外，人类语言、文字的使用能力，常有不足，于意思合致有关事项的表示，有时难免疏漏，非借解释而补充合同的内容，即难以圆妥，这也是合同解释原因的事实之一。[38]所以凡合同几乎均需要解释，劳动合同也不例外。

《民法典》第466条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。”第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”以上为民事合同的解除规则，劳动仲裁机构或人民法院在处理劳动合同争议案件时，也可以参照适用。

(五)民事合同诉讼时效规则可以参照

时效是民法中的重要制度。所谓时效，就是指一定的事实状态，继续一定期间，而产生一定法律上的效果的法律事实。所谓“一定事实”，指权利的行使或不实行等情形。所谓“继续达一定的期间”，指无所间断的若干岁月。所谓“发生一定法律效果”，指因而发生权利的取得或丧失。[39]所谓诉讼时效，亦称消灭时效，是指因一定时间权利之不行使，而使其请求权归于消灭之制度。[40]诉讼时效是时效制度的重要分支。

我国《劳动争议调解仲裁法》对劳动仲裁时效制度也作出了相关安排，该法第27条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

比较民事诉讼时效制度和劳动仲裁时效制度发现，除时效期间不同（民事诉讼时效一般3年，劳动仲裁时效1年）之外，其他规则相似。所以，以下民事诉讼时效规则，可参照适用于劳动合同争议案件：诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。[41]

另外，也可以参照适用民事诉讼时效中止、中断规则。《民法典》第194条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”第195条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”

同时，笔者建议在劳动合同争议案件中参照适用以下解除权权利消灭规则：《民法典》第199条规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”司法实践中，如果劳动者与用人单位没有约定解除权存续期间的，上述解除权能否消灭，有待进一步探讨。

(六)附条件、附期限的规则可以参照

依据私法自治原则，法律行为乃依当事人意思成立并发生当事人所欲发生的效果。因此，当事人对法律行为效果之发生或消灭，加以限制，自无不可。此即为法律行为之附款。[42]所谓附条件的法律行为，是指当事人在法律行为中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定法律行为效力的发生或消灭的法律行为。[43]所谓附期限的法律行为，是以一定期限的到来为效力开始或终止原因的法律行为。[44]

我国民事法律对附条件、附期限作出了规定。《民法典》第158、159、160条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”

我国劳动法及劳动合同法对附条件、附期限未作规定。由于民法与劳动法具有相通性一面，在不违反劳动法相关规定的情况下，我们认为在处理劳动合同争议案件时，可以参照适用民事法律附条件、附期限之规则。司法实践中，已有大量劳动合同争议案件参照适用了民事附条件、附期限规则，如竞业限制案件等。

六、支配权、请求权、形成权和抗辩权的参照适用

(一)民事权利之支配权、请求权、形成权和抗辩权

民法学者根据作用不同，将民事权利划分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。

1、支配权

所谓支配权，是指仅凭权利人之意志即能实现权利内容的权利。支配权在积极作用方面得直接支配权利客体、支配管领标的物或直接取回标的物，无需要求他人特定行为；在消极方面作用，有禁止他人不干预或妨害行为的排他性权利，此时表现为物上请求权。在未受到干涉妨害时，支配权的消极作用并不显示出来。[45]

2、请求权

“罗马法上的诉应该是权利的表达，而非权利的结果；是诉造就了权利，而非权利造就了诉。”通过剥离罗马法上的诉所内含的诉权或可诉请性的因素，温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念：请求权是指“法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利。”这种请求权是一切权利都具有的某种强制性因素，是一种纯粹的实体权利。[46]

3、形成权

所谓形成权，是指权利人得以自己的表示使民事法律关系效力发生变动的权利。形成权的作用是通过权利人单方的行为使法律关系效力发生变化。[47]所以，在形成权行使过程中，因权利人一方的意思表示，能够使法律关系直接发生、变更或消灭的法律效果，例如撤销权、追认权、选择权、抵销权、承认权、解除权和继承抛弃权等就属于形成权。

4、抗辩权

抗辩权者，妨碍相对人行使其权利之对抗权也。抗辩权不限于给付拒绝，乃对抗其他一切请求也，例如抵销权行使之对抗。抗辩权之抗辩，普通称为再抗辩，不得谓之为对于请求给付之抗辩也。给付抗辩权之外之抗辩，有称之为反对权者。抗辩权不同于形成权，后者具有使权利创设、变更或消灭的作用，而抗辩权原则上只有停止请求权行使之效力。[48]

(二)劳动合同纠纷处理中能否适用支配权、请求权、形成权和抗辩权之法理？

请求权、支配权、形成权和抗辩权在民事规则中未作规定，但其法理是分析法律关系，分配权利义务和处理民事争议的不可或缺的重要工
······