合作机构：北京市观韬中茂律师事务所 

作者：胡燕来 

中文摘要：劳动合同法存在漏洞，能否适用民法填补？这是劳动法适用的基本问题，涉及到劳动法与民法的关系。我们认为当前劳动法，在处理劳动合同争议中，如不能参照适用民法，则会陷入无法可依之尴尬境地。

民法在劳动合同纠纷处理中的适用[1]

劳动合同法存在漏洞，能否适用民法填补？这是劳动法适用的基本问题，涉及到劳动法与民法的关系。虽然此问题重要，指导实践意义大，但鲜见有论文专题论及。我们认为当前劳动法，是一部缺乏理论逻辑体系支撑的残缺的法，在处理劳动合同争议中，如不能参照适用民法，则会陷入无法可依之尴尬境地。

一、民法与劳动法、劳动合同法的关系

(一)三者之间的联系

1、民法与劳动法的关系

（1）关于评述视角的说明

我们在谈论劳动法定位的时候，要注意辨别是从哪个角度或层面来进行讨论的。一般而言，学界关于劳动法定位的论述主要分为两个层面：一是部门法层面，二是法域层面。[2]前者又可细分为“特别民法说”、“部门社会法说”，后者则可以细分为“法域社会法说”、“特别私法说”。由于社会法具有多重含义，即作为部门法之社会法和作为第三法域之社会法（其中又分可以细分为：社会法等同于第三法域、反对将社会法等同于第三法域等观点），学界在讨论过程中，有时候未作明确区分即展开讨论，很容易产生误解。因此，在讨论伊始，我们要注意了解、辨别对方是从哪个角度和层面在使用“社会法”这一概念的。[3]我们在本书评述中如未特别说明，则其视角为前者，即部门法层面。

（2）劳动法不属于民法，是独立的部门社会法。

我国学界对于劳动法和民法的关系主要有两种观点：第一种观点认为，劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。民法和劳动法均属于私法的范畴，民法是一般私法而劳动法是特别私法；第二种观点认为，从部门法地位来看，劳动法应为独立的部门法。而从法域地位看，劳动法既不属于公法，也不属于私法，而是具有公私法兼容属性的社会法。劳动法起源于私法，又从私法中独立出来成为独立法律部门，劳动法属于社会法。[4]独立法律部门论告诉我们，两者之间是并列关系。理由是2001年3月9日，时任全国人大常委会委员长的李鹏在九届全国人大四次会议上作全国人大常委会工作报告时指出，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

笔者赞同第二种观点。因为国务院新闻办公室于2011年10月27日发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书载明：中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。社会法是调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的法律规范，遵循公平和谐和国家适度干预原则，通过国家和社会积极履行责任，对劳动者、失业者、丧失劳动能力的人以及其他需要扶助的特殊人群的权益提供必要的保障，维护社会公平，促进社会和谐。截至2011年8月底，中国已制定社会法方面的法律18件和一大批规范劳动关系和社会保障的行政法规、地方性法规。

而且，从相继颁布的劳动法律规范来看，我国的劳动立法与民事立法也一直处于相互隔绝的状态。甚至《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。” 从参与立法的学者对该条文的解读来看，这里的“其他法律”实际上并未包含劳动法。[5]因此，我国的立法者应无意于在当下的民法典编纂中将劳动法纳入民法体系之中，劳动立法与民事立法齐头并进的立法方法目前来看极有可能继续采用，这也在某种程度上表明立法者对我国部门法划分的尊重，间接证明了我国将劳动法（社会法）作为独立的法律部门。[6]

2、民法典合同编与劳动合同法的关系

在民法典编纂过程中，劳动合同法是否应纳入民法典成为重要的立法课题。梳理这一问题的相关文献，主要有三种观点：“肯定说”、“否定说”、“中间说”。[7]

（１）肯定说。有学者主张，中国劳动制度改革的主要成就是建立起劳动力市场，从法律层面确认了劳动合同关系的私的理念和制度基础，基于劳动合同的私法属性以及从私法角度平衡劳动者与用人单位之间利益的必要性，应当将现有独立的《劳动合同法》纳入民法典。但是，考虑到《劳动合同法》与《合同法》存在着一定的差异，即《劳动合同法》具有身份性和保障人权的目的，应将《劳动合同法》作为独立的一编，并置于合同法基本规范制度之后。[8]

（２）否定说。有学者认为，我国劳动法走的是“公法私法化”的道路，劳动关系的公法因素较强，我国民法典的编纂不应仅局限于观念逻辑，而应更加关注观念背后的历史逻辑，为了避免使民法的价值体系产生混乱， 民法典不宜将劳动合同法纳入其中。[9]还有观点主张，在我国集体劳动关系法尚未充分发挥作用的现状下，如果将《劳动合同法》纳入民法典有可能削弱对劳动者的保护，无论是从立法体系、法律性质还是从立法技术上看，现阶段都不应当将《劳动合同法》纳入民法典。[10]

（３）中间说。有学者认为，我国的劳动关系具有许多特殊性，劳动法体系已经形成并发挥着巨大的作用，因此《劳动合同法》不宜纳入民法典。但是，可以将除《劳动合同法》范围外的一般雇佣合同等作为有名合同予以规范。[11]还有学者认为，劳动法在民法之外已经获得巨大的独立发展，我国不必将劳动合同规则纳入民法典，也不必将劳动合同单独成编。相反，我国民法典应在合同法部分规定雇佣合同类型及其规则。[12]

我们赞同否定说，即劳动合同法（包括劳动法）应当作为部门法之社会法，而不纳入民法典。前述主张将《劳动合同法》纳入民法典的观点，主要是基于劳动合同的“私法属性”以及从“私法角度”平衡劳动合同双方当事人利益的必要性。然而，我国的《劳动合同法》虽然在劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止的各个阶段，基本上贯彻了私法的意思自治原则，但是该法在劳动合同期限、违约责任、解雇限制、经济补偿等制度上表现出极强的公法性特质。[13]让一个已经进行深度调整的法律领域仅仅为了理论自洽和完善体系的需要而作出重大改变，这在立法时是极不现实的。[14]本文认为，无论是从立法体系、法律性质还是从立法技术上看，现阶段我国都不应将《劳动合同法》纳入民法典。因此，如果将劳动法定位为社会法，则《劳动合同法》也就失去了入典的部门法基础，这有助于厘清《劳动合同法》的入典问题。[15]

3、劳动法与劳动合同法的关系

法学界对两者之间的关系也存在分歧，主要有两种观点：第一种观点认为，劳动合同法不是社会法，是民法的特别法。理由是劳动合同法并非根据劳动法制订，且这两个法律制订主体均是全国人大常委会。在处理劳动合同争议适用法律时，优先适用特别法即劳动合同法，同时一般法即民法可以补充特别法；第二种观点认为，劳动合同法是社会法，属于劳动法体系中的一员，因为他们均是倾斜保护劳动者权益的。并且劳动法是劳动法体系中的基本法律，其位阶高于劳动合同法。但由于劳动法制订时间较长，现在看来有些规定与社会发展存在差距，加之劳动合同法是新法，故当两者相抵触时应当优先适用新法即劳动合同法。笔者赞同第二种观点。

《劳动法》与《劳动合同法》并非一般法与特别法的关系。这是因为:(1)《劳动法》是基本法,《劳动合同法》作为单行法律仍遵循《劳动法》的立法目的和基本精神, 其对《劳动法》的细化和补充规定, 因无冲突而不存在一般法与特别法的问题。(2)《劳动法》和《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的法律, 根据《立法法》的规定, 两者具有同等效力。故《劳动合同法》就体制性或技术性规则对《劳动法》作出的突破性规定,是对《劳动法》的原规定的替代。这是新法替代旧法的关系, 而非特别法与一般法的关系。(3)在《劳动法》所规定的适用范围被《劳动合同法》扩大后, 这两部法律的适用范围具有一致性。故《劳动合同法》中关于劳动合同的一般性规定与《劳动法》关于劳动合同的规定之间, 无所谓特别法与一般法的问题。[16]

(二)民事合同与劳动合同的区别

1、何为民事合同？

民事合同有法定含义。根据《民法典》第464条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”所以，从以上定义可知，民事合同是“私法+合意”。

2、何为劳动合同？

我国法律对劳动合同也有定义。根据《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”同时，《劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。”虽然以上“法律、行政法规强制性规定”应当包括全部的法律、行政法规，但在劳动合同争议处理中一般均适用劳动法律、行政法规。由于劳动法律、行政法规既不是公法，也不是私法，是具有公私法兼容属性的社会法，所以劳动法是国家干预劳动关系的结果，再结合以上劳动合同定义，故我们认为劳动合同是“公私法+合意”。

3、劳动合同区别于民事合同的特征

基于劳动关系的特殊性和劳动法的社会法属性，劳动合同区别于民事合同，需要重视下述特征：（1）劳动合同是从属性合同。劳动关系是一种从属性关系，当事人双方在劳动合同订立前后都不具有民事合同意义上的平等主体地位。劳动者虽然有选择雇主和缔约与否的自由，但劳动合同的内容和履行必然体现劳动者在人格上、组织上或经济上相对于雇主的从属性地位。（2）劳动合同是继续性合同。相对于一次性或一时性合同，劳动合同是典型的继续性合同。即劳动合同所约定的权利和义务在劳动关系存续期间持续性存在，合同目的不能通过当事人之间的一次性履行来实现，而必须随着时间的推移，通过双方当事人特别是劳动者持续不断即日复一日、周复一周、月复一月地提供劳动才能达到。（3）劳动合同是不完全合同。即不可能完全预期而使内容约定不完全的合同。（4）劳动合同是关系性合同。因为双方缔约时合意的重点，一般只会放在是否与对方建立劳动关系、确立劳动关系的期限和形式等劳动关系运行规则上，而不会放在劳动关系具体内容上。（5）劳动合同是附合合同。其附合性主要表现在以下三方面：缔约附合性，即劳动者对用人单位提出的劳动合同条款多只可表示接受或者不接受，而不可反要约；劳动条件附合性，即劳动者在缔约时只能接受用人单位现有的劳动条件，几乎没有讨价还价的机会；劳动规章制度的附合性，即对于用人单位已制定的劳动规章制度，在劳动合同订立后，就当然应当遵守，而劳动者在缔约时无权提出修改。（6）劳动合同是外部性合同。劳动合同不仅影响当事人双方的利益，而且还影响当事人以外第三方，尤其是劳动者群体和社会的利益。这是对合同相对性原则的突破。（7）劳动合同是有限自由的合同。劳动合同受到了政府和社会的干预，政府干预契约自由的主要手续是劳动基准，社会干预契约自由的主要手段是集体合同。限制用人单位的意思自治，是为了保障劳动者享有充分的意思自治。（8）劳动合同是最大诚信合同。对劳动者而言，劳动合同必须亲自履行，劳动义务不得代理和继承，这是最大诚信的体现。[17]

二、民法在劳动争议处理中参照适用的实践

(一)能否适用民法填补的学术争鸣

时至今日，学界对民法能否直接适用于劳动合同纠纷处理中尚未达成共识，司法实务中法院的做法亦不尽相同。这种由不确切所带来的争议，不仅浪费了宝贵的司法资源，而且减损了法律的确定性。更有甚者，作为劳动法学的基础性问题，劳动合同法与民法在法律适用上的关系直接构成了不少具体问题的前提，其悬而未解严重阻碍了我国劳动法学进一步科学化之进程，亟待在此问题上尽快凝聚共识，确立通说。当前民法典编纂正稳步推进及《劳动合同法》修法呼声日渐高涨的大背景亦为此提供了极佳的时机。目前主要有以下四种观点：1、肯定说。该观点认为， 劳动合同法为民法特别法，法律适用上亦遵循特别法优先于一般法之规则。这一观点一度为立法所认可，并为梁慧星教授所极力推崇，但随着《劳动合同法》的出台有日渐消弭之势。2、限制适用说。该观点仍将劳动合同法定位为民法特别法，但在法律适用上要求只有在不违背特别法立法目的和基本精神的前提下才能适用一般法。3、否定说。该观点认为，劳动合同法并非民法特别法，而属于作为独立法律部门之劳动法，劳动合同也绝非民事合同，并无民法适用之余地。4、参照适用说。该观点同样否认
······