合作机构：北京大成律师事务所  作者：罗欣 

引　言

中国劳动用工法律政策的发展一直受以维护社会稳定为目标的公共政策推动前行，而维护社会稳定是国家的头等大事。新冠肺炎疫情期间，劳动用工成为一个充满争议的热点话题，因为面对这种严峻的形势，先前普遍采用的执法实践显然准备不足。因此，最高院和各地高院相继出台了司法指导意见，针对这一特殊时期出现的争议、纠纷发布了法律适用方面的指导性意见。这些意见势必将在指导执法方面发挥非常重要的作用。

四月底，最高院以及北上广三地高院相继发布了关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件的指导意见。在本文中，我们拟从律师的角度分享其中的一些关键要点。

一、最新司法指导意见概述

（一）最高院关于以新冠肺炎疫情为由单方解除劳动合同的指导意见

《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第四条规定，审理涉疫情劳动争议案件时，要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。同时，禁止用人单位仅以劳动者是新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、被依法隔离人员或者劳动者来自疫情相对严重的地区为由主张解除劳动关系。

如您所知，以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，其内容如下：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。

适用客观情况发生重大变化解除劳动合同多年来一直存在着争议，因为其定义和适用标准一直模糊不清。那么现在根据最高院的最新指导意见来看，对适用客观情况发生重大变化解除劳动合同的司法审查将更加严格。

1995年劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知第二十六条规定，《中华人民共和国劳动法》中所称的“客观情况”，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

在现行实践中，新冠肺炎疫情可定性为不可抗力事件。但是，要准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系。此外，在解除合同之前，当事人要真诚协商变更劳动合同，促使劳动合同继续履行。但是，如何进行始终存在争议，各地可能对此都有自己不同的理解，这一点将在下文继续讨论。

根据我们处理类似案件的经验，因业务需要撤销某一岗位或一系列岗位的，可能被认定是一种主观决策，而不是一种客观情况，因此不能构成“客观情况发生重大变化”；但是，在现行司法实践中，如果能够证明遭受了严重的经济损失，则撤销整个团队/部门更有可能被认定为“客观情况发生重大变化”的情形。

（二）北上广三地高院指导意见重点内容摘要

为了审慎和统一起见，高院一般都倾向于与本地劳动行政部门联合制定并发布本地的指导意见。近日北京、上海、广东三地高院相继发布了疫情期间劳动纠纷指导意见：上海市意见全文仅有9条；北京市意见和广东省意见均为22条。从严格的法律角度来讲，我们不能说中国劳动用工法律政策一直以来都比较倾向于用人单位，因为其本质就是要保护劳动者，因此对其更务实、更现实的一种理解是，各地都力争在执法传统和文化允许的范围内为用人单位提供较大的灵活性；同时，各地政府也力争给用人单位留有更多的余地，倾向于在用人单位与劳动者之间取得平衡。

此前上海由于2020年2月3日至2020年2月9日延迟复工期间的加班待遇政策过于激进，因此备受本市用人单位诟病（但耐人寻味的是，劳动行政部门高级官员在新闻发布会上所作的这一说明完全没有反映在最新的指导意见中）。有鉴于此，上海高院和劳动行政部门在制定指导意见时相当谨慎。因此，除了指导意见中明确规定的规则外，其中未明确的/暗示的内容在解释时也应予以充分考虑。

本次上海市意见未涉及依据《劳动合同法》第四十条第三项规定基于客观情况发生重大变化解除劳动合同的问题。因此，我们认为疫情背景下实际上并不鼓励以此为理由解除劳动合同，因此用人单位在此期间如以此为理由解除劳动合同的，可能面临更大的风险。

第一条规定，考虑到新冠肺炎疫情情况特殊，经审查劳动合同有继续履行可能的，对当事人主张解除劳动合同的，一般不宜支持。这意味着：（1）依据《劳动合同法》第四十条第三项证明劳动合同不能继续履行的标准将被收紧；（2）非法解除的情况下，劳动者主张恢复劳动关系的，比以往任何时候都更有可能得到支持。

第一条进一步规定，对于劳动合同履行受疫情影响的，当事人可以通过协商调整履行时间、履行地点、履行方式等方法变更劳动合同，促使劳动合同继续履行。您可能已经注意到，工资不在上述项目之列（在客观情况发生重大变化的情况下，工资调整可能会作为变更劳动合同的一种替代性选择）。根据上海市实践惯例，这意味着用人单位不能依据《劳动合同法》第四十条第三项规定以工资重新协商不成为由解除劳动合同。因此，如果用人单位既不能就减薪达成协议，也无力继续承担劳动者工资，那么相较于直接解除劳动合同，对本地实体进行清算或停工停产无疑是更合适的法律选择。

第四条确认，受疫情影响导致用人单位停工停产与用人单位因经营、管理不善导致停工停产不同，对于停工停产期间的待遇支付标准可以通过民主协商的方式确定；如不能达成一致意见的, 用人单位停工停产超过一个工资支付周期的，用人单位应当与劳动者协商支付相应的生活费。我们的理解是，既然是生活费，就意味着劳动者在停工停产期间未提供正常劳动的，就不会高于上海市最低工资标准。

第六条规定，疫情期间降薪需按照法律规定履行民主程序。这一规定实际上与以前的规定有点相悖—
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